Niezłożenie listy podmiotów należących do grupy kapitałowej

Po pierwsze trzeba zauważyć, że ustawodawca jako ‘bezpośrednią sankcję’ związaną z wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, tj. wykluczenie w sytuacji gdy wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nawet więc złożenie oferty przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej nie powoduje automatycznego wykluczenie, gdyż mogą oni wykazać, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie naruszają uczciwej konkurencji. 

Po drugie, jeśli wykonawca nie złoży ani listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, ani też informacji, że nie należy do grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych (zgodnie z art. 26 ust. 2d zd. 2 Prawa zamówień publicznych) i wezwać wykonawcę do złożenia jednego z tych dokumentów w wyznaczonym terminie. Dodatkowo zgodnie z art. 24b ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Zamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowanie w postępowaniu oraz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień bądź też nie złożył samej listy, zamawiający wyklucza go z postępowania (art. 2ba ust. 3 Prawa zamówień publicznych).

Po trzecie, wydaje się, że podanie niekompletnej listy wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej może być uznane za ‘złożenie nieprawdziwych informacji’, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych i spowodować wykluczenie wykonawcy, przy czym jeśli rzeczywiście tylko jedna spółka należąca do danej grupy kapitałowej złożyła ofertę, to okoliczność, że lista była niekompletna nie ma wpływu na wynik prowadzonego postępowania. Oczywiście inaczej byłoby gdyby oferty odrębne złożyły dwie spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, a na liście figurowałaby tylko jedna. Nadto należy mieć na uwadze, że zamawiającemu może być trudno wykazać, iż fakt niezłożenia niekompletnej listy mógł mieć wpływ na wynik postępowania, jeśli rzeczywiście tylko jedna spółka należąca do tej grupy kapitałowej złożyła ofertę.