W ostatnim
wpisie sygnalizowałam, że istnieją wątpliwości czy podstawą do zatrzymania
wadium jest wyłącznie sytuacja w której wykonawca nie składa żadnego dokumentu
na wezwanie zamawiającego czy też zatrzymać wadium można także i wtedy, gdy co
prawda wykonawca złożył dokument na wezwanie zamawiającego, lecz nie potwierdza
on spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Początkowo m.in.
Urząd Zamówień Publicznych uważał, że przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń
lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a ustawy
PZP należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w
ogóle nie składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak
fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub
oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Taka wykładnia
art. 46 ust. 4a ustawy PZP odpowiada celowi tego przepisu.
Wykładnia
art. 46 ust. 4a Pzp z czasem zaczęła jednak ulegać zmianie. M.in. w wyroku z
dnia 11 stycznia 2011 r. KIO uznała, że w każdej sprawie trzeba badać
okoliczności konkretnej sprawy: Należy w
szczególności unikać popadania w obustronne skrajności przekreślające sens i
cel przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. - np. z jednej strony przyjmowanie, iż
formalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o
niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario: tylko
"fizyczny" brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z
drugiej strony przyjęcie stanowiska, że tylko w pełni odpowiadające, w tym
również materialnym, wymaganiom zamawiającego w przedmiocie potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów zapobiega zatrzymaniu
wadium (wyrok KIO/UZP 2805/10). Innymi słowy w ocenie składu orzekającego,
który wydał ten wyrok, obydwie skrajne interpretacje są nieprawidłowe, a ocena,
czy wadium powinno być zatrzymane, wymaga zbadania okoliczności konkretnej
sprawy, a zwłaszcza zbadania, czy dane oferent „kombinuje” nie składając od razu
poprawnych dokumentów, czy też – przeciwnie – miał podstawy by zakładać, że
zamawiający pozytywnie oceni złożone przezeń dokumenty. Pogląd ten potwierdza
jeden z najnowszych wyroków KIO wydany w dniu 27 maja 2013 r.: Przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 46
ust. 4a p.z.p. należy uwzględniać reguły
wykładni celowościowej. Intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium
w każdym przypadku niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia
dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., dlatego z wykluczenia
wykonawcy nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Należy badać charakter przyczyn, jakie
legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku
uzupełnienia dokumentów na postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym również
możliwość istnienia zmowy przetargowej (wyrok KIO 1149/13).
Stanowisko KIO
potwierdzają orzeczenia Sądu Najwyższego z 2013 r. W wyroku z dnia 10 maja 2013
r. Sąd ten stwierdził (sygn. akt I CSK 422/12), że celem działania
zamawiającego podjętego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie może być
tworzenie warunków dla późniejszego zatrzymania wadium złożonego przez
wykonawcę na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. Obowiązek zatrzymania wadium
powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na
nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został
zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to
zaniechanie wykonawcy zmierza do
obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by
zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę.
W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem
się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu podlegają także przyczyny
niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego
nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności,
na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita
bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu
się wezwaniu zamawiającego. Z kolei w
wyroku z dnia 14 marca 2013 r. Sąd Najwyższy (sygn. akt I
CSK 444/12) stwierdził, że przepis
art. 46 ust. 4a p.z.p. ma zastosowanie do sytuacji, w której występuje brak
fizyczny dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie ma on zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub
oświadczenie, także takie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przetargowym. Zatrzymanie wadium może nastąpić jedynie
wówczas, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń było zawinione przez
wykonawcę, przy czym konieczna jest jego
całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w
niezastosowaniu się do wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i
oświadczeń.
Wobec powyższego należy uznać, że podstawą zatrzymania wadium może być
tylko zawinione przedłożenie dokumentów nie potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, tj. sytuacja, w której mamy do czynienia ze
zmową cenową i przedkładanie dokumentów nie potwierdzających spełniania
warunków udziału w postępowaniu w celu udzielenie zamówienia temu wykonawcy,
który zaoferował najwyższą cenę. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna
jest więc jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej
woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Złożenie w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunków
udziału, o ile nie jest wynikiem zmowy cenowej, nie stanowi podstawy do
zatrzymania wadium.