poniedziałek, 28 stycznia 2013

Co zrobić gdy nie otrzymamy środków na zamówienie publiczne?


Niedawno spotkałam się z sytuacją, iż zamawiający chciał wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzec, że w razie nieotrzymania środków z budżetu, unieważni postępowanie. To, co zamawiającemu wydaje się oczywiste, nie jest jednak tak jednoznaczne w przepisach prawa zamówień publicznych. Niewątpliwie bowiem, zgodnie z art. 93 ust. 1a Pzp, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane – taką możliwość posiada ten zamawiający, który wcześniej przewidział taką sytuację w ogłoszeniu o zamówieniu. Podobnego przepisu brak jednak odnośnie środków przyznawanych z innych źródeł niż europejskie, jak np. dodatkowe środki przyznane samorządowej jednostce organizacyjnej.


Jak więc ma postąpić zamawiający w takiej sytuacji?


Wydaje się, że jedyną możliwością jest skorzystanie z podstawy unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Przepis ten umożliwia unieważnienie postępowania, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanka ta została sformułowana bardzo ogólnie, a więc co do szczegółów należy sięgnąć do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 11 stycznia 2012 r. (KIO 2777/11) KIO wskazała m.in., że interes publiczny wyraża się przede wszystkim w bezpieczeństwie finansowym państwa, którego zachwiane powodować będzie zagrożenie zaniechania wykonania obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw - wypłaty świadczeń socjalnych, finansowania świadczeń zdrowotnych oraz świadczenia innych usług. Dalej stwierdziła, że sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, w którym mowa o zmianie okoliczności należy rozumieć, jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie. Podobnie KIO orzekła w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r. (KIO/UZP 606/11): O ile zrealizowanie zamierzonych inwestycji w zakresie infrastruktury drogowej wychodzi naprzeciw potrzebom społecznym (mieści się w szeroko pojmowanym interesie publicznym), o tyle zaciąganie przez zamawiającego zobowiązań, z których na dzień ich podjęcia nie mógłby się wywiązać przeczy interesowi publicznemu wprost. Interes publiczny winien być oceniany z uwzględnieniem sytuacji finansowej państwa i uwarunkowanej nią możliwości realizacji przedsięwzięć. Interes publiczny wyraża się przede wszystkim w bezpieczeństwie finansowym państwa, którego zachwianie powodować będzie zagrożenie wykonania obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw - wypłaty świadczeń socjalnych, finansowania świadczeń zdrowotnych oraz świadczenia innych usług. W innym orzeczeniu KIO wprost uznała, że nie leży w interesie publicznym podjęcie się realizacji przedsięwzięcia modernizacji oczyszczalni ścieków, w sytuacji, gdy w momencie podpisywania umowy nie ma zapewnionego pełnego finansowania tego przedsięwzięcia (wyrok KIO z dnia 19 października 2011 r., KIO 2163/11).


Unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp trzeba jednak pamiętać, że przesłanka ta jest bardzo ogólna i ocenna, a tym samym zamawiający może zawsze spotkać się z zarzutem bezpodstawnego unieważnienia postępowania.

środa, 23 stycznia 2013

Upusty w przetargach na bilety lotnicze


W przetargach na dostawę biletów lotniczych zamawiający powszechnie stosują jako kryterium oceny ofert wysokość upustu (rabatu). Niedawno spotkałam się z sytuacją, że w trakcie postępowania jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego o podanie podstawy prawnej dopuszczalności stosowania takiego właśnie kryterium oceny ofert, gdyż jest to kryterium niezgodne z przepisami prawa jakich muszą przestrzegać biura podróży. Zgodnie bowiem z pkt 3.2. rezolucji 824 IATA, która określa zasady sprzedaży biletów przez agentów zrzeszonych w IATA, na agenta jest nałożony obowiązek sprzedaży usług przewozowych (biletów lotniczych) na warunkach ściśle określonych w taryfach przewoźnika lotniczego, a co za tym idzie agent zobowiązany jest stosować ceny w wysokości podanej w tych taryfach. Wobec tego wykluczone jest udzielanie rabatów. Udzielenia rabatów-upustów stanowi naruszenie warunków umowy agencyjnej IATA i tym samym wymóg udzielania rabatów czy upustów nie może być wiążący dla oferentów i nie powinien się znajdować w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu wykonawcy należy zauważyć, że Zrzeszenie Agentów IATA w Polsce jest formą samorządu gospodarczego biur podróży, posiadających autoryzacje IATA (International Air Transport Association) do sprzedaży biletów lotniczych. Rezolucje które wydaje IATA są więc skierowane do jego członków, nie mają mocy powszechnie obowiązujących przepisów. Rezolucja ta wiąże więc członków (agentów biur podróży), a nie zamawiającego. Co więcej, wysokość upustu nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, lecz kryterium oceny ofert. Agent, który uważa się za związanego umownie rezolucją 824 w formularzu ofertowym może wskazać, że udziela 0 % upustu i jego oferta z tej przyczyny nie zostanie odrzucona – wykonawca nie jest bowiem zobowiązany do udzielenia upustu. Brak udzielenia upustu będzie skutkował jedynie mniejszą ilością punktów, które uzyska wykonawca – co jednak nie uniemożliwia mu wzięcia udziału w postępowaniu i złożenia oferty. Jeśli więc wszyscy agenci należący do IATA stosowaliby się do rezolucji 824, to problem upustów w ogóle by nie istniał. Jako ciekawostkę warto podać, że upusty jako kryterium oceny ofert stosowane są także w postępowaniach organizowanych przez Urząd Zamówień Publicznych.

sobota, 19 stycznia 2013

Udostępnianie wiedzy i doświadczenia

Zasady udostępniania zasobów podmiotów trzecich stanowią nieustanne źródło wątpliwości, szczególnie jeśli chodzi o udostępnianie wiedzy i doświadczenia. W większości swoich orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że podmiot trzeci, który udostępnia swoją wiedzę i doświadczenia, musi brać udział w realizacji zamówienia, gdyż nie można oddać ani zobowiązać się do oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu udzielającego tych zasobów w wykonaniu zamówienia (tak np. KIO 1895/12). Ma to o tyle istotne znaczenie, że jeżeli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, to zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów na wykazanie braku podstaw wykluczenia. Z przepisów wynika więc, że w przypadku gdy co prawda wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, ale podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, to dokumentów tych zamawiający nie ma prawa żądać.

Odmienny pogląd co do zasad udostępniania wiedzy i doświadczenia wyraziła KIO w wyroku z dnia 10 października 2012 r. (KIO 2038/12) – poniżej przedstawię stan faktyczny oraz wnioski z tego orzeczenia, gdyż być może wyznaczy on nowy kierunek orzekania Krajowej Izby Odwoławczej.

W omawianej sprawie zamawiający zawarł warunek w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wykazania wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków jednej usługi polegającej na prowadzeniu działań informacyjno-promocyjnych dla inwestycji z dziedziny transportu publicznego. Na potwierdzenie spełniania tego warunku jeden z wykonawców przedstawił w ofercie pisemne zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiającego uznał, że wykonawca nie potwierdził, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż nie udowodnił, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów nie zawierało bowiem informacji dotyczących uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia. Sprawa trafiła do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż wykonawca został wykluczony z postępowania.

KIO stwierdziła, że z przepisów prawa nie wynika obowiązek, aby podmiot udostępniający zasoby brał udział w realizacji zamówienia. Ponadto, jeśli sposób uczestnictwa nie został określony, to może mieć dowolną, prawem dozwoloną formę, a więc podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje. KIO powołała się także na wyrok Sądu Okręgowego (sygnatura nieznana) uznając, że aby skutecznie udostępnić swój potencjał podmiot trzeci nie musi brać udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia w jakimkolwiek charakterze. Korzystając z zasobu podmiotu trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie. Nie można w tej sytuacji uznać za uprawniony pogląd, iż aby skutecznie udostępnić swój potencjał osoba trzecia musiałaby brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. KIO podkreśliła także, że brak było wymagań, aby podmiot użyczający brał bezpośredni udział w realizacji zamówienia.

Jak się wydaje, z orzeczenia tego płyną następujące wnioski:

- w przypadku wiedzy i doświadczenia udostępnienie zasobów może polegać także na konsultacjach, doradztwie;

- w/w formy udziału mają charakter pośredni;

- jeśli udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jest pośredni, to zamawiający nie może żądać dokumentów tego podmiotu na wykazanie braku podstaw wykluczenia.

Orzeczenie to jest o tyle interesujące, że odbiega od dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Czy jest to jednak trwała tendencja – trudno powiedzieć (tym bardziej, że tego samego dnia KIO wydała orzeczenie z odmiennymi wnioskami – KIO 2081/12 …).

sobota, 5 stycznia 2013

Zasady zwrotu wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej

Gwarancja ubezpieczeniowa zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych jest jedną z form w jakich może zostać wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Art. 46 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (…). Z przepisów wynika więc, że zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej bądź po unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest zwrócić gwarancję ubezpieczeniową wykonawcy który wniósł zabezpieczenie wadialne w przedmiotowej formie, o ile jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Zwrot wadium powinien nastąpić faktycznie, co w przypadku wadium wniesionego w formie innej niż w pieniądzu oznacza konieczność zwrotnego przekazania wykonawcy przez zamawiającego oryginału dokumentu wadialnego. A zatem Zamawiający powinien dokonać zwrotu gwarancji ubezpieczeniowej poprzez zwrotne wydanie wykonawcy oryginału złożonego przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentu wadialnego.

Należy przy tym wskazać, iż dla obowiązku wykonawcy w przedmiotowym zakresie bez znaczenia pozostają zawarte w złożonym przez wykonawcę dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej postanowienia przewidujące obowiązek zwrotu gwarancji gwarantowi po upływnie terminu jej ważności bądź w przypadku pełnej realizacji roszczeń beneficjenta gwarancji, tj. wykonawcy. Powyższe postanowienie nie dotyczy bowiem obowiązku zwrotu gwarancji ubezpieczeniowej przez zamawiającego niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania, lecz wyłącznie sytuacji po upływie ważności (wygaśnięciu) gwarancji bądź po zaspokojeniu ewentualnych roszczeń zamawiającego.

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, jedną z podstaw unieważnienia postępowania jest sytuacja, w której jest ono obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, która zarazem uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje więc dwa warunki:
  1. Postępowanie dotknięte jest wadą niemożliwą do usunięcia, którą to wadę należy odróżnić od wady samej umowy.
  2. Wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Wobec powyższego błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli są usuwalne i nie skutkują tym samym niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie prowadzą do unieważnienia postępowania. Z kolei umowa podlega unieważnieniu w przypadkach określonych w art. 146 ust. 1 Pzp, tj. jeżeli zamawiający:
  • z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
  • nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
  • zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
  • uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
  • udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
  • z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
  • oraz jeżeli strona umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.
Ograniczenie jednak wad tylko do katalogu zawartego w art. 146 Pzp jest błędem, gdyż jak wskazuje się w literaturze, wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. Także Krajowa Izba Odwoławcza nie ogranicza się jedynie do sytuacji przewidzianych w art. 146 Pzp i jako przyczynę unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazała m.in. zaginięcie drugiej z kolei oferty (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1437/10)