piątek, 17 stycznia 2014

Czy można powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, w przypadku gdy taka deklaracja nie została złożona w ofercie?




Czy można powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, w przypadku gdy taka deklaracja nie została złożona w ofercie?

Niejednokrotnie w trakcie wykonywania umowy wykonawca stwierdza, że nie jest w stanie wykonać samodzielnie zamówienia i chciałby skorzystać z podwykonawcy, przy czym w ofercie nie wskazał, że zamierzać powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy.
Analizują powyższą kwestię trzeba mieć na uwadze, że w dniu 24 grudnia 2013 r. weszła w życie nowelizacja Prawa zamówień publicznych w zakresie podwykonawstwa, przy czym przepisy dotychczas obowiązujące stosuje się do:
a)    postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych a niezakończonych przed dniem 24 grudnia 2013 r.,
b)    do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem 24 grudnia 2013 r. oraz
c)     do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu 24 grudnia 2014 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed 24 grudnia 2013 r.
1.     Stan prawny do 24 grudnia 2013 r.
Z art. 36 ust. 4 Prawa zamówień wynikało, iż wykonawca składając ofertę miał obowiązek wskazać czy zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (chyba że zamawiający na mocy art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wprowadził zakaz podwykonawstwa). Zgodnie jednak z art. 356 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Jeżeli więc z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym nie wynika, aby wykonawca miał obowiązek wykonać zamówienie osobiście, wydaje się, że dopuszczalne było powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy. Z wnioskiem tym koresponduje większość tez orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. M.in. wskazuje ona, że podanie informacji o zakresie podwykonawstwa ma wyłącznie walor informacyjny, nie rodzi żadnego zobowiązania co do sposobu wykonania zamówienia. W konsekwencji brak podania informacji o podwykonawstwie należy uznać za uchybienie natury formalnej, z którym p.z.p. nie wiąże skutków w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu czy odrzucenia jego oferty. Przepis art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. jest przepisem adresowanym wyłącznie do zamawiającego i zobowiązuje go do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom (KIO 596/13). Tylko wtedy, gdy ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia bądź z umowy wynikało w sposób jednoznaczny, że wykonawca ma obowiązek wykonać całość zamówienia samodzielnie, to wykonawca powierzając wykonanie części zamówienia podwykonawcy naraża się na odpowiedzialność odszkodowawczą( R. Pruszowski, Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych, Zamówienia publiczne Doradca 2/2009, str. 19). Jednocześnie należy wskazać na stanowiska przeciwne (pozostające jednak w mniejszości), zgodnie z którymi nie jest dopuszczalne powierzenie wykonywania zamówienia podwykonawcy w trakcie realizacji umowy, gdyż uważa się, że stanowiłoby to istotną zmianę oferty (zobowiązania wykonawcy) (KIO 2854/12).W konsekwencji wykonawca oświadczając, że nie powierzy wykonania zamówienia podwykonawcom, byłby tym oświadczeniem związanym, bez możliwości jego zmiany bez zgody zamawiającego.
Uznając stanowisko większościowe za słuszne, dopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, pomimo braku takiej deklaracji w ofercie.
2.  Stan prawny po 24 grudnia 2013 r.
Zgodnie z art. 36b ust. 1 Prawa zamówień publicznych (obowiązującym od 24 grudnia 2013 r.), zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1. Z przepisu nie wynika jednak gdzie (czy w ofercie) wykonawca ma obowiązek wskazać część zamówienia, którą powierzy podwykonawcy – jak się wydaje, takie wskazanie powinno nastąpić w ofercie. Dalej, art. 36b ust. 2 stanowi, iż jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Prawo zamówień publicznych po nowelizacji umożliwia więc zmianę podwykonawcy lub rezygnację z niego (ale tylko wtedy, gdy wykonawca powoływał się na jego zasoby w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp); nie określono natomiast czy możliwe jest wprowadzenie podwykonawcy dopiero na etapie wykonywania umowy, pomimo iż w pierwszym projekcie ustawy nowelizującej znajdował się przepis, który wprost regulował tę (w wersji uchwalonej się nie znalazł): Wykonawca, w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 36a ust. 2, może m.in. powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcom, mimo niewskazania w postępowaniu o udzielnie zamówienia takiej części do powierzenia podwykonawcom.
Tak samo więc jak w stanie prawnym obowiązującym przed 24 grudnia 2013 r., należy przyjąć, że dopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, pomimo braku takiego wskazania w ofercie.