Zasady
wnoszenia wadium budzą nieustanne wątpliwości zarówno wśród wykonawców, jak i w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tym razem przedmiotem sporu był sposób
zabezpieczenia oferty wadium w przypadku gdy ofertę składa konsorcjum, a w celu
zabezpieczenia została złożona gwarancja. Wydawało się, że przyjęta została
koncepcja zgodnie z którą wystarczające jest,
aby wadium było wystawione tylko na jednego konsorcjanta. Nie było więc
potrzeby, aby wszyscy konsorcjanci byli wymienieni w treści dokumentu
gwarancji; istotne, aby było jasne, że gwarancja zabezpiecza dane postępowanie.
Powyższe
zostało zakwestionowane w wyroku KIO
wydanym w dniu 1 lipca 2015 r., KIO 1251/14. W sprawie tej powstały wątpliwości
czy zamawiający może skutecznie zrealizować czynność zatrzymania wadium i
skorzystać z jego kompensacyjnego charakteru w sytuacji, gdy wadium wnieśli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne w formie gwarancji
bankowej, w której jako wykonawcę, który składa ofertę u zamawiającego wskazano
tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Co istotne, w treści gwarancji bankowej nie wskazano
także przy podanym wykonawcy, ze działa on jako lider, pełnomocnik czy w
imieniu własnym i na rzecz innego podmiotu. Wykonawca wskazany w gwarancji,
zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym był zobowiązany do wniesienia całości
wadium zamawiającemu. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, iż ‘niejednoznaczne
określenie zatem podmiotu za który bank odpowiada może być podstawą zarzutów
banku wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może
skutecznie uchylać się od zapłaty sumy wadium podnosząc, że odpowiadał tylko za
zachowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych I., a nie odpowiadał za
zachowania Konsorcjum I. i P.. W tej sytuacji wybrana forma wadium, nie
zapewniałby tak samo skutecznej funkcji gwarancyjnej jak pieniądz. Stąd
przyjęcie, że została wniesiona gwarancja przez podmioty wspólnie ubiegające
się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy dokument gwarancji jest wystawiony
tylko na jednego wykonawcę nie zapewnia
realizacji celu wadium. Tym samym można tylko uznać, że taki dokument nie
jest wniesieniem wadium, zaś wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie wnieśli wadium przed upływem terminu składania
ofert. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia stan
świadomości banku gwaranta, co do tego jacy wykonawcy wspólnie składają ofertę,
o ile nie został on odzwierciedlony w treści gwarancji w warunkach zapłaty,
albo co najmniej był wiadomy zamawiającemu w dacie składania ofert.
Jak
wynika jednak z informacji zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych,
wyrok ten został zaskarżony skargą przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a skarga ta została uwzględniona. W
dniu 14 października Sąd Okręgowy w Warszawie w ustnych motywach
rozstrzygnięcia Sąd wskazał, iż w sytuacji gdy bankowa gwarancja wadialna
została wystawiona po zawarciu umowy konsorcjum, a podmiot zlecający jej wystawienie działał jako lider konsorcjum w
ramach szerokiego umocowania do działania w imieniu i na rzecz drugiego z
wykonawców, nie zostały spełnione
przesłanki wykluczenia takiego konsorcjum z udziału w postępowaniu z powodu
niewniesienia wadium. Sąd zwrócił uwagę na niepodzielny charakter
świadczenia konsorcjum i wskazał, że współkonsorcjanci za zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego odpowiadają jak dłużnicy solidarni. Sąd
podkreślił również abstrakcyjny i samodzielny, niezależny od świadczenia
głównego, charakter bankowej gwarancji wadialnej.
Można
mieć jedynie nadzieję, ze powyższe stanowisko Sąd Okręgowego stanie się jedyną
dopuszczalną wykładnią przepisów, a wykonawcy jak i zamawiający unikną tym
samym wątpliwości. Praktyczna wskazówka jest jednak taka, aby zawsze w
dokumencie gwarancji wymieniać wszystkich konsorcjantów – dzięki temu konsorcjum
uniknie sporów z zamawiającym.
Stan prawny: 23.10.2015 r.
