Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a Prawa zamówień Publicznych

Podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określone w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a Prawa zamówień publicznych wykazują pewne podobieństwo, tj. związane są z negatywną oceną wykonywanych dotychczas przez wykonawcę zamówień. Warto jednak zwrócić uwagę na istotne pomiędzy nimi różnice.

Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy:

- wyrządzili szkodę lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej

- w przypadku szkody – nastąpiła ona poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia

- wysokość szkody lub obowiązek zapłaty kary umownej wyniósł nie mniej niż 5 % wartości zrealizowanego zamówienia

- szkoda, jak i obowiązek zapłaty kary umownej zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Z kolei na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się wykonawców:

- z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego,

- rozwiązanie/wypowiedzenie umowy/odstąpienie od umowy miało miejsce z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,

- rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,

- wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

W pierwszym więc przypadku przede wszystkim konieczne jest wydanie przez sąd prawomocnego wyroku stwierdzającego szkodę lub obowiązek zapłaty kary umownej. W drugim przypadku – taki warunek nie występuje. Warto także zauważyć, że rozwiązanie (wypowiedzenie, odstąpienie) umowy musi nastąpić przez zamawiającego (a nie wykonawcę), i to ‘danego’ zamawiającego (a nie jakiegokolwiek), a więc tego, który aktualnie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego; w postępowaniach organizowanych przez innych zamawiających wykonawca może więc brać udział. Co więcej, w drugim przypadku nie ma znaczenia czy zamawiający na skutek rozwiązania (wypowiedzenia, odstąpienia) faktycznie poniósł szkodę – jest to o tyle istotne, iż to zamawiający kreuje treść przyszłej umowy i może wprowadzić do niej postanowienia umożliwiające jej rozwiązanie (odstąpienie, wypowiedzenie) pomimo braku szkody. Tym samym zamawiający będzie mógł uniemożliwić wykonawcy udział w postępowaniach przez siebie przeprowadzanych przez okres 3 lat.

Ryzyko utraty wadium w przypadku niewykazania wymaganego doświadczenia pomimo wezwania zamawiającego będzie utrata wadium – cz. II

W ostatnim wpisie sygnalizowałam, że istnieją wątpliwości czy podstawą do zatrzymania wadium jest wyłącznie sytuacja w której wykonawca nie składa żadnego dokumentu na wezwanie zamawiającego czy też zatrzymać wadium można także i wtedy, gdy co prawda wykonawca złożył dokument na wezwanie zamawiającego, lecz nie potwierdza on spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Początkowo m.in. Urząd Zamówień Publicznych uważał, że przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Taka wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy PZP odpowiada celowi tego przepisu. 

Wykładnia art. 46 ust. 4a Pzp z czasem zaczęła jednak ulegać zmianie. M.in. w wyroku z dnia 11 stycznia 2011 r. KIO uznała, że w każdej sprawie trzeba badać okoliczności konkretnej sprawy: Należy w szczególności unikać popadania w obustronne skrajności przekreślające sens i cel przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. - np. z jednej strony przyjmowanie, iż formalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario: tylko "fizyczny" brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony przyjęcie stanowiska, że tylko w pełni odpowiadające, w tym również materialnym, wymaganiom zamawiającego w przedmiocie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów zapobiega zatrzymaniu wadium (wyrok KIO/UZP 2805/10). Innymi słowy w ocenie składu orzekającego, który wydał ten wyrok, obydwie skrajne interpretacje są nieprawidłowe, a ocena, czy wadium powinno być zatrzymane, wymaga zbadania okoliczności konkretnej sprawy, a zwłaszcza zbadania, czy dane oferent „kombinuje” nie składając od razu poprawnych dokumentów, czy też – przeciwnie – miał podstawy by zakładać, że zamawiający pozytywnie oceni złożone przezeń dokumenty. Pogląd ten potwierdza jeden z najnowszych wyroków KIO wydany w dniu 27 maja 2013 r.: Przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. należy uwzględniać reguły wykładni celowościowej. Intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w każdym przypadku niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., dlatego z wykluczenia wykonawcy nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Należy badać charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym również możliwość istnienia zmowy przetargowej (wyrok KIO 1149/13). Stanowisko KIO potwierdzają orzeczenia Sądu Najwyższego z 2013 r. W wyroku z dnia 10 maja 2013 r. Sąd ten stwierdził (sygn. akt I CSK 422/12), że celem działania zamawiającego podjętego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie może być tworzenie warunków dla późniejszego zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcę na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Z kolei w wyroku z dnia 14 marca 2013 r. Sąd Najwyższy (sygn. akt I CSK 444/12) stwierdził, że przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. ma zastosowanie do sytuacji, w której występuje brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie ma on zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, także takie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Zatrzymanie wadium może nastąpić jedynie wówczas, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń było zawinione przez wykonawcę, przy czym konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niezastosowaniu się do wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.

Wobec powyższego należy uznać, że podstawą zatrzymania wadium może być tylko zawinione przedłożenie dokumentów nie potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. sytuacja, w której mamy do czynienia ze zmową cenową i przedkładanie dokumentów nie potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu udzielenie zamówienia temu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest więc jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Złożenie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunków udziału, o ile nie jest wynikiem zmowy cenowej, nie stanowi podstawy do zatrzymania wadium.