W jaki sposób cofnąć odwołanie?

Zgodnie z art. 187 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Mogą jednak pojawić się wątpliwości w jaki sposób odwołanie można cofnąć, skoro zgodnie z art. 180 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, samo odwołanie należy wnieść w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Co istotne, w przypadku wniesienia odwołania na piśmie, nie jest wystarczającego dla zachowania terminu wysłanie go pocztą w ostatnim dniu tego terminu; w tym dniu odwołanie powinno dotrzeć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odnośnie zaś sposobu cofnięcia odwołania Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych szczególnych postanowień. Z pomocą w tym zakresie przychodzi Krajowa Izba Odwoławcza.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, cofnięcie odwołania, które nie stanowi ani wniesienia odwołania, ani przystąpienia - może być również przekazane za pośrednictwem faksu, a następnie potwierdzone niezwłocznie w formie pisemnej. Za stanowiskiem tym przemawia wykładania systemowa przepisów Prawa zamówień publicznych, gdzie wyłącznie w dwóch przypadkach ustawodawca posługuje się określeniem stricte i wyłącznie pisemnej formy składania pism w toku postępowania odwoławczego: w art. 180 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, stanowiącym o złożeniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i art. 185 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, stanowiącym o złożeniu Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W pozostałych więc przypadkach nie jest konieczne ani zachowanie formy pisemnej ani też użycie podpisu elektronicznego. Krajowa Izba Odwoławcza uważa także, że w przypadku cofnięcia odwołania faksem jest ono skuteczne już z chwilą zawiadomienia drogą faksową o złożeniu oświadczenia woli o odpowiedniej treści.

Na marginesie należy zauważyć, że co prawda odwołanie można cofnąć aż do czasu zamknięcia rozprawy, ale jeśli nastąpi to przed otwarciem rozprawy (a więc najpóźniej na posiedzeniu poprzedzającym rozprawę), to odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.

Dzielenie przez zero przy ocenie ofert

W ostatnim wpisie wskazywałam na dopuszczalność zaoferowania ceny 0 zł przez wykonawcę. Jeśli jednak wykonawca zaoferuje cenę w tej wysokości i uznamy, że nie jest ona rażąco niska, może pojawić się problem z porównaniem ofert. Często bowiem zdarza się, że przy sposobie oceny kryterium ‘cena’ zamawiający podaje wzór. Najczęściej stosowany jest wzór, który w mianowniku zawiera cenę ocenionej oferty, a w liczniku iloczyn najniższej ceny spośród ocenianych ofert oraz liczby 100. Jeśli więc najniższa cena wynosi 0, to oceniając oferty i stosując ten wzór należy dokonać dzielenia przez 0, które jak wiadomo jest niedopuszczalne. W takiej właśnie sprawie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż odwołując podniósł, że postępowanie powinno być unieważnione z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych).

W wyroku z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. KIO 2725/11, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że nie jest możliwym w drodze wykładni zniwelowanie stwierdzonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprawidłowości w zakresie dotyczącym sposobu porównania ofert w kryterium ‘cena’. Błąd ten ma charakter w fazie oceny ofert nieusuwalny i jedynym możliwym w kontekście zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. rozstrzygnięciem jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Izba wskazała, że w realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający sporządził kryteria oceny ofert, które obiektywnie nie mogą zostać zastosowane. Dalej podkreślono, iż zamawiający powinien przygotowując postępowanie uwzględnić specyfikę przedmiotu zamówienia i ustalić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert pozwalające porównanie ofert także wówczas, gdy wykonawca zaoferuje cenę 0 zł. Takie rozwiązania są w praktyce stosowane np. w siwz w sprawie o sygn. akt KIO 2542/11 (wyrok z dnia 8 grudnia 2011 r.) zamawiający określił wzór, w którym przewidział dodanie w liczniku i mianowniku wartości 0,01 umożliwiając tym samym dokonanie działań matematycznych w sytuacji zaoferowania ceny 0 zł.

Przygotowują specyfikację istotnych warunków zamówienia warto więc rozważyć czy zastosować jakikolwiek wzór w przypadku oceny kryterium ‘cena’, a jeśli tak, to skonstruować go w taki sposób, który umożliwi wybór oferty nawet wtedy, gdy cena wynosi 0 zł.

Czy można zaoferować cenę 0 zł za wykonanie zamówienia?

Jak wiadomo, rażąco niska cena stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Z drugiej strony, można się spotkać z tym, że wykonawca oferuje wykonanie zamówienia za kwotę 0 zł. Dotyczy to w szczególności usług bankowych, jak np. prowadzenie rachunków. Zamawiający może mieć w takiej sytuacji uzasadnione wątpliwości czy odrzucić ofertę. 

Należy także wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt 13 Prawa zamówień publicznych, zamówienie publiczne to umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W kontekście zasady odpłatności umów o zamówienie publiczne, Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko, że odpłatność obejmuje każdy rodzaj korzyści, które przedstawia wartość pieniężną, z tym jednak zastrzeżeniem, iż korzyść, wynikająca z umowy nie musi być uiszczana w postaci pieniężnej. Pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2542/11). Orzeczenie to zostało wydane w sprawie, gdzie przedmiotem zamówienia było prowadzenie rachunków bankowych. W podobnej sprawie Krajowa Izba Odwoławczej podkreśliła także, że żaden przepis ustawy nie wymaga od wykonawcy podania w ofercie ceny rozumianej jako wartość większa od 0 zł (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2725/11). Nawet więc jeśli zaoferowana cena wynosi 0 zł, to może okazać się, że nie mamy do czynienia z rażąco nisko ceną.

Może się także zdarzyć, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić kalkulację oferty, gdzie w jednej z pozycji poda kwotę 0 zł. Także i tutaj Krajowa Izba Odwoławcza zajmuje liberalne stanowisko: Wskazanie ceny zero złotych nie może być utożsamiane (...) z niezaoferowaniem wykonania elementu przedmiotu zamówienia. Wykonawca może uznać, że wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia, które uważa za wyszacowane z należytą starannością nie wymaga domagania się wynagrodzenia z jeden lub więcej elementów zakresu robót, które składają się na ten przedmiot zamówienia. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2492/11) oraz zaoferowanie wykonania jakiegoś elementu zamówienia za wartość zero złotych nie przesądza to tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części zamówienia, ale że albo nie przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulować koszt demontażu w innej pozycji. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 739/11). Podanie więc wartości 0 zł w jednej z pozycji kalkulacji nie może być traktowane jako niezgodność treści oferty z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotne jest więc, aby zaoferowana cena była realna, a zarazem umożliwiała porównanie ofert.