Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a odwołanie

Zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty składanej przez wykonawcę staje się coraz powszechniejsze – wykonawcy zmierzają tym samym do utrudnienia swoim konkurentom zbadania oferty i ewentualnego wniesienia odwołania, gdyby ocena oferty dokonana przez zamawiającego była nieprawidłowa. Także Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła tę praktykę: Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2710/12). Wobec tej praktyki pojawia się pytania w jaki sposób zaskarżyć zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przede wszystkim zamawiający ma obowiązek zbadać czy informacje, które wykonawca zamierza utajnić, stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa. To ta więc czynność, tj. uznanie przez zamawiającego, że dane informacje objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podlega zaskarżeniu odwołaniem zgodnie z art. 182 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Mogą pojawić się jednak wątpliwości w jaki sposób liczyć 10-dniowy termin na wniesienie odwołania.

Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, nie jest możliwe wskazanie dla wszystkich stanów faktycznych jednolitej zasady co do określenia terminu, od którego należy liczyć rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania w omawianym zakresie, a kwestia ta winna każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/12).

Może się więc zdarzyć, że wykonawca po otwarciu ofert zwróci się do zamawiającego o udostępnienie oferty innego wykonawcy, a udostępnienie to nie będzie pełne z uwagi na zastrzeżenie części oferty jak tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak się wydaje, w takim przypadku, termin na wniesienie odwołania rozpocznie bieg z chwilą otrzymania niekompletnej oferty: wykonawca uzyskuje wiedzę o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udostępnienia przez zamawiającego. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1442/12).

Może mieć miejsca także taka sytuacja, że wykonawca zwróci się do zamawiającego u odtajnienie części oferty, a zamawiający w odpowiedzi na wniosek odmówi ujawnienia części oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W takim przypadku termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt KIO 2161/12).

Z kolei przy braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek czynnościach związanych z dokonaniem oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy przyjąć, że dopiero z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, będącej reasumpcją badania i oceny ofert, wykonawcy mogli podnosić zarzuty w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1368/11). To stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie: gdy odwołanie wnoszone jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, termin przekazania informacji o wyniku postępowania wyznacza co do zasady bieg ostatecznego terminu na wniesienie odwołania wobec wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w zależności od stanu faktycznego danej sprawy) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2438/12, podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1188/12).

Zaświadczenie o niezaleganiu w uiszczaniu podatków w przypadku spółki jawnej

Niedawno spotkałam się z sytuacją, w której zamawiający wykluczył wykonawcę, będącego spółką jawną, z postępowania z powodu nieprzedłożenia zaświadczeń o niezaleganiu z uiszczeniem podatków wystawionych odrębnie na rzecz każdego wspólnika spółki (wykonawca przedstawił wyłącznie zaświadczenie wystawione na rzecz spółki). Zamawiający bowiem uważał, że spółka jawna zobowiązana jest przedstawić zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczeniem podatków przez tę spółkę, jak również odrębnie przez wspólników tej spółki. Jak się wydaje, decyzja zamawiającego była błędna, co potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych. Stanowisko to odnosi się co prawda do przepisów nieobowiązującego już rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004r. Nr 71 Poz. 644 i 645), niemniej § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz.231) ma takie samo brzmienie jak § 1 ust. 1 pkt 6 nieobowiązującego już rozporządzenia. Pomimo wejścia w życie nowych rozporządzeń, treść przepisu odnosząca się do zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem podatków pozostaje niezmienna.

W swoim stanowisku Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że zwrócił się z prośbą o interpretację prawną do Ministra Finansów. W piśmie z dnia 18 stycznia 2005r. (sygn: SP1-8/063-1/SŻ-1/05/PZ) Minister Finansów wskazał, iż "spółka jawna pomimo braku osobowości prawnej, na gruncie przepisów prawa podatkowego jest odrębnym od każdego ze wspólników tej spółki podmiotem praw i obowiązków podatkowych. Wynika to z definicji podatnika zawartej w art. 7 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.), który stanowi, iż podatnikiem jest także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej podlegająca na mocy ustaw podatkowych obowiązkowi podatkowemu. Wspólnik spółki jawnej, na gruncie przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych jest niezależnym od spółki podmiotem praw i obowiązków podatkowych. Poszczególni wspólnicy spółki są więc podatnikami podatku dochodowego od osób fizycznych, spółka jawna jest natomiast podatnikiem np. podatku o towarów i usług. Wspólnik spółki jawnej nie jest podatnikiem VAT, a więc oczywistym jest, że nie będzie zalegał w tym podatku - w zakresie zaświadczeń wspólnika ta kwestia jest bezprzedmiotowa. Zatem wystawione przez naczelnika urzędu skarbowego zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez poszczególnych wspólników spółki jawnej nie oznacza, iż spółka ta nie posiada zaległości podatkowych. (...) Należałoby zatem uznać, że w przypadku spółki jawnej, składając ofertę w przetargu publicznym, spółka ta powinna przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez spółkę oraz odrębnie przez wspólników tej spółki."

W swojej opinii Minister Finansów wyraźnie wskazał więc, iż spółka jawna pomimo braku osobowości prawej jest odrębnym, od każdego z jej wspólników, podmiotem praw i obowiązków podatkowych. Tym samym, istnieje możliwość wydania w stosunku do niej zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków, które ma charakter odrębny w stosunku do zaświadczenia wydawanego wspólnikom tej spółki. Przedstawienie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach każdego ze wspólników spółki jawnej nie stanowi dowodu na fakt, iż sama spółka nie posiada zaległości podatkowych.

Zarazem jednak Urząd Zamówień Publicznych podkreśla wyraźnie, że nie można zgodzić się z opinią Ministra Finansów, że wykonawca będący spółką jawną powinien w celu potwierdzenia, że nie zachodzą względem niego okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy przedstawić zarówno zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez samą spółkę, jak i odrębnie przez wspólników tej spółki. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy wyraźnie wskazuje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków. Zamawiający w ramach postępowania sprawdza więc, czy wykonawca nie posiada zaległości podatkowych. Przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy). W omawianej sytuacji bezspornym jest to, że wykonawcą jest spółka jawna jako przedsiębiorca odrębny od swoich wspólników. Tym samym, to spółka jawna będąca wykonawcą powinna przedstawić zaświadczenie o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków. Żaden przepis ustawy nie przewiduje obowiązku wykluczenia z postępowania spółki będącej wykonawcą w sytuacji, gdy jej wspólnicy zalegają z uiszczaniem podatków. Wykonawca będący spółką jawną nie ma obowiązku przedstawiania zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków przez jej wspólników. Tym bardziej, co należy wyraźnie podkreślić, tego rodzaju zaświadczenie nie stanowi dokumentu potwierdzającego, iż sama spółka nie zalega z uiszczaniem podatków.

Powyższy pogląd potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza: W przypadku spółki jawnej, składając ofertę w przetargu publicznym, należy przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez spółkę. Spółka jawna pomimo braku osobowości prawej jest odrębnym, od każdego z jej wspólników, podmiotem praw i obowiązków podatkowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2009 r, sygn. akt KIO/UZP 1432/09).

Podsumowując, wykonawca będący spółką jawną w celu potwierdzenia, iż nie zalega z uiszczaniem podatków powinien przedstawić odpowiednie zaświadczenie wydane przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego odnoszące się do samej spółki jawnej, a nie jej wspólników.

Ten sam sprzęt w dwóch różnych postępowaniach

Przedsiębiorcy czasami składają jednocześnie swoje oferty w postępowaniach o takim samym (zbliżonym) przedmiocie zamówienia. Zamawiający w tych postępowaniach z kolei wymagają dla potwierdzenia spełniania warunków udziału wykazu takiego samego sprzętu, np. pojazdów. W takim przypadku wykonawca może nabrać wątpliwości czy dopuszczalne jest zgłoszenie w wykazie w dwóch różnych ofertach tych samych pojazdów (lub innego sprzętu), gdyż zamawiający (bądź konkurent) może twierdzić, iż nie wykazano należycie dysponowania potencjałem technicznym.

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż co do zasady można wskazywać te same pojazdy w kilku postępowaniach przy wykazywaniu spełniania warunków udziału: Wykaz autobusów przeznaczonych do obsługi linii 20 ma jedynie umożliwić ewentualną weryfikację zarówno oczekiwanych wymagań, co do parametrów autobusów, jak i faktu dysponowania nimi przez wykonawcę. Nie ma bezwzględnego obowiązku użycia do realizacji umowy autobusów oznaczonych, co do tożsamości podanych w wykazie, lecz można użyć innych, spełniających wymagania Zamawiającego, bowiem nie numery rejestracyjne autobusów, lecz ich rodzaj ma znaczenie dla realizacji umowy. Zmiana autobusów na inne, przy zachowaniu tych samych parametrów, nie stanowi zmiany istotnych postanowień umowy (wyrok KIO 830/08). Nadto KIO podkreśla, że samo ujęcie w innym postępowaniu w wykazie posiadanego sprzętu konkretnego pojazdu celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie oznacza jeszcze, że przy realizacji zamówienia zostanie wykorzystany właśnie ten pojazd (wyrok KIO/UZP 1686/09).

Należy jednak zauważyć, że kwestionowanie faktycznego dysponowania pojazdami w przypadku wskazania ich w więcej niż jednym przetargu może mieć miejsce w przypadku, gdy zamawiający wymaga, aby usługa była świadczona tymi właśnie pojazdami, o ile jednak we wszystkich przetargach taki wymóg postawił zamawiający. Jeśli więc wykonawca zgłasza te same pojazdy w dwóch przetargach, a tylko w jednym z nich zamawiający wymaga, aby tym właśnie sprzętem wykonywać usługę, to jest to dopuszczalne – takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO/UZP 1686/09. Teoretycznie także nawet jeśli w obu przetargach zamawiający wymaga świadczenia usługi tymi właśnie pojazdami wskazanymi w wykazie, to wykonawca może twierdzić, że jest w stanie świadczyć usługę pojazdami na terenie dwóch różnych gmin (u dwóch różnych zamawiających), np. z uwagi na częstotliwość kursów pojazdów oraz ilość wymaganych pojazdów. Zarazem nieracjonalne ekonomicznie wydaje się, aby pojazdy stały bezczynnie, jeśli wykonawca może je wykorzystać w innej gminie – takie stanowisko może jednak być trudne do udowodnienia.