Nowelizacja
Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 16 kwietnia 2014 r.,
wprowadziła istotne zmiany w zamówieniach na usługi i dostawy z zakresu działalności
kulturalnej. Zgodnie z art. 4 pkt 8b Prawa zamówień publicznych, ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są
dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją
wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych,
przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów
bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego
działalności i ich wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Abu nie stosować przepisów Prawa zamówień publicznych muszą
być więc łącznie spełnione następujące warunki:
a) przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi;
b) dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia są z zakresu działalności
kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali,
widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej
lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów;
c) zamówienia te nie służą wyposażeniu zamawiającego w środki trwałe
przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności;
d) wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Spełnianie warunków określonych w lit. a, b oraz d w praktyce nie
powinno budzić wątpliwości. Wątpliwości dotyczą jednak przesłanki opisanej w
lit. c, przy czym przesłanka ta odnosi się przede wszystkim do dostaw, gdyż w
przypadku usług co do zasady nie mamy do czynienia ze środkami trwałymi. Z
przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t. j. Dz. U. z
2013 r., poz. 330 z późn. zm.), tj. art. 3 ust. 1 pkt 12 i 15, wynika
bowiem, że przedmioty dostaw, takie jak np. oświetlenie, urządzenia
multimedialne, są środkami trwałymi.
Największy
problem występuje z interpretacją pojęcia środków trwałych ‘przeznaczonych do
bieżącej obsługi’ działalności zamawiającego. Pojęcie ‘bieżącej obsługi
działalności’ nie jest zdefiniowane w przepisach prawa. Ustawa z dnia 25
października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (t.
j. Dz. U. z 2012 r., poz. 406) w art. 28 posługuje się pojęciem ‘bieżącej działalności’. Zgodnie bowiem
z art. 28 ust. 1 tej ustawy, instytucja
kultury pokrywa koszty bieżącej działalności i zobowiązania z uzyskiwanych
przychodów. Nadto art. 28 ust. 3 pkt 1 tej ustawy stanowi, że organizator przekazuje instytucji kultury
środki finansowe w formie dotacji podmiotowej na dofinansowanie działalności
bieżącej w zakresie realizowanych zadań statutowych, w tym na utrzymanie i
remonty. Z przepisów tych wynika więc, że ‘bieżąca działalność’ to także
działalność statutowa, jak np. przygotowywanie i organizowanie wystaw stałych. Wobec tego ‘obsługa bieżącej działalności’ oznaczałaby zarządzanie i
organizowanie wszelkiej działalności statutowej instytucji kultury, a tym samym
dostawa jakiegokolwiek środka trwałego służącego prowadzeniu działalności
bieżącej, statutowej, nie byłaby objęta zakresem wyłączenia określonego w art.
4 pkt 8b Pzp. Nie jest jednak jasne czy
można traktować zamiennie pojęcie ‘obsługa bieżącej działalności’ oraz ‘bieżąca
obsługa działalności’.
Powyższe wątpliwości
nie były dotychczas przedmiotem rozważań komentatorów. Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego wskazuje jedynie, że istotnym
warunkiem skorzystania z ww. wyłączenia jest okoliczność, że celem zamówienia
nie było wyposażenie instytucji kultury w środki trwałe służące bieżącemu
funkcjonowaniu, ale było immanentnie związane z danym przedsięwzięciem
kulturalnym. Ministerstwo nie wyjaśniło jednak co oznacza ‘bieżące
funkcjonowanie’. Z kolei w uzasadnieniu do nowelizacji Prawa zamówień
publicznych stwierdzono, że dodatkowo
należy zauważyć, że projektowane przepisy są niezwykle ważne dla funkcjonowania
muzeów w zakresie udzielania zamówień dotyczących zakupów muzealiów oraz dzieł
sztuki. Stosowane dotychczas postępowanie w trybie z wolnej ręki (art. 67) jest
postępowaniem czysto formalnym, gdyż dane dzieło jest jedno, oryginalne, a
wartość ustalana jest z góry przez kolekcjonerów prywatnych lub na aukcjach.
Nie ma tu zasady konkurencyjności, więc stosowanie ustawy jest niezasadne.
Ponadto należy podkreślić, iż w przypadku organizacji wystaw w instytucjach
kultury, instytucje kultury organizując wystawę, znając jakość i profesjonalizm
artysty chcą właśnie jego pracy, a ogłoszenie postępowania przetargowego, tj.
stosowanie Prawa zamówień publicznych, tego nie gwarantuje. Ze względu na
indywidualny charakter każdej wystawy i renomę artystów należy mieć pewność co
do profesjonalnego wykonania prac w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu.
Autorzy prezentowanych dzieł dokonują aranżacji wystawy do ostatniej chwili,
nie jest więc możliwe ścisłe określenie zakresu planowanych do wykonania prac.
Tym samym wybór wykonawcy w drodze postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie gwarantuje osiągnięcia celu zakładanego przez instytucje
kultury, jakim jest organizacja profesjonalnej wystawy, a w skrajnych
przypadkach może skutkować opóźnieniem jej otwarcia. Z powyższego wynika,
iż zamiarem ustawodawcy było wyłączenie stosowania Prawa zamówień publicznych
m.in. do zakupu muzealiów i dzieł sztuki, które to niewątpliwie są środkami
trwałymi. Aby to wyłączenie można jednak zastosować w świetle brzmienia art. 4
pkt 8b Pzp należałoby stwierdzić, że środki trwałe jakimi są dzieła sztuki czy
też muzealia nie są one przeznaczone do bieżącej obsługi działalności statutowej,
czyli rozumieć to wyrażenie jako obsługa działalności administracyjnej,
zarządzanie instytucją kultury, a nie działalność statutowa. Z uzasadnienia
projektu nowelizacji można więc wywodzić, że ‘środki trwałe do bieżącej obsługi
działalności’ to środki trwałe służące administrowaniu daną instytucją kultury,
jak sprzęt komputerowy, meble itp. Jeśli natomiast dany środek trwały jest
ściśle związany z organizacją wystawy, a więc działalnością kulturalną, to nie
służy on ‘bieżącej obsłudze działalności’, a więc do dostaw tego typu środków
trwałych znajduje zastosowanie wyłączenie z art. 4 pkt 8b Pzp. Niemniej, jak
wyżej wskazano, brzmienie art. 4 pkt 8b Pzp nie wskazuje w sposób jednoznaczny
w jaki sposób należy interpretować pojęcie ‘środków trwałych do bieżącej
obsługi działalności’, a tym samym można także twierdzić, iż dotyczy ono
obsługi działalności statutowej, a więc także organizacji wystaw. W takim
przypadku dostawa (zakup) środków trwałych na potrzeby np. wystawy nie
korzystałby ze zwolnienia stosowania Prawa zamówień publicznych określonego w
art. 4 pkt 8b Pzp.
Podsumowując,
możliwe są dwie interpretacje:
a) ‘bieżąca
działalność’ to także działalność statutowa, jak np. przygotowywanie i
organizowanie wystaw stałych. Wobec tego ‘obsługa bieżącej działalności’
oznaczałaby zarządzanie i organizowanie wszelkiej działalności statutowej
instytucji kultury, a tym samym dostawa jakiegokolwiek środka trwałego
służącego prowadzeniu działalności bieżącej, statutowej, nie była by objęta
zakresem wyłączenia określonego w art. 4 pkt 8b Pzp.
b) ‘bieżąca
obsługi działalności’ to obsługa działalności administracyjnej, zarządzanie
instytucją kultury. ‘Środki trwałe do bieżącej obsługi działalności’ to środki
trwałe służące administrowaniu daną instytucją kultury, jak sprzęt komputerowy,
meble itp. Na tę wykładnię wskazuje uzasadnienie projektu nowelizacji Prawa
zamówień publicznych.
Jak się wydaje, praktyka, w
tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, powinno dać wkrótce odpowiedź która
z powyższych interpretacji zostanie na trwałe wprowadzona do obrotu prawnego.
