Nowe zasady wykluczania wykonawców

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych przyniosła istotne zmiany w zasadach wykluczania wykonawców. Najważniejszą z nich jest wprowadzenie obligatoryjnych i fakultatywnych podstaw wykluczenia. W przypadku podstaw fakultatywnych wykluczenia zamawiający będzie zobowiązany wskazać je w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ bądź w zaproszeniu do negocjacji.

Ustawodawca przewidział 12 obligatoryjnych podstaw wykluczenia. Wśród nich warto wskazać, na podstawy dotyczące prawomocnego skazania wykonawcy będącego osobą fizyczną lub urzędującego członka organu zarządzającego, nadzorczego, wykonawcy, wspólnika w spółce jawnej, partnerskiej, komplementariusza lub prokurenta. W znowelizowanych przepisach nieco zmieniono zakres przestępstw, które warunkują wykluczenie. Dodano m.in. przestępstwa o charakterze terrorystycznym, przeciwko wiarygodności dokumentów, handlu ludźmi.

Wykluczeniu obligatoryjnemu podlega także wykonawca, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Natomiast jeśli nie został wydany w tym zakresie prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna, wykonawca może podlegać fakultatywnemu wykluczeniu.

Obligatoryjnie zamawiający będzie także wykluczał:

Ø  wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;

Ø  wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

Ø  wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Warto zaznaczyć, iż zmieniło się brzmienie podstawy wykluczenia dotyczącej udziału wykonawcy w przygotowywaniu postępowania: wykonawcę, który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przede wszystkim wydaje się, że przepis ten ma szerszy podmiotowy zakres zastosowania, gdyż obejmuje także przypadki, gdy w przygotowaniu postępowania brał udział kontrahent wykonawcy świadczący na jego rzecz usługi.

Podstawą wykluczenia obligatoryjnego jest także tzw. zmowa przetargowa – dotychczas taka sytuacja mogła być kwalifikowana jedynie jako czyn nieuczciwej konkurencji i stanowić podstawę odrzucenia oferty.

Obligatoryjnie wyklucza się także tych wykonawców, względem których orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (a więc nie tylko podmioty zbiorowe wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne).

W zakresie podstaw fakultatywnych warto podkreślić, iż po nowelizacji otwarcie likwidacji wykonawcy nie jest obligatoryjną podstawą wykluczenia. Fakultatywną podstawą wykluczenia jest także pozostawanie w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 wykonawcy lub osób zarządzających wykonawcą z:

a)        zamawiającym,

b)        osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego,

c)         członkami komisji przetargowej,

d)        osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a

– chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zamawiający może także fakultatywnie wykluczyć wykonawcę:

Ø  który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

Ø  będącego osobą fizyczną lub zarządzającą wykonawcy, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych;

Ø  wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.

Podobnie jak przed zmianą przepisów, zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Ustawodawca wprowadził także ograniczenia czasowe, tj. zaistnienie powyższych okoliczności może być podstawą wykluczenia, o ile nie upłynął określony okres czasu. W przypadku wyroków termin ten wynosi co do zasady 5 lat od dnia od dnia uprawomocnienia  się  wyroku  potwierdzającego  zaistnienie  jednej  z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia.

W pozostałych przypadkach są to 3 lata:

- od dnia odpowiednio uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia lub od dnia w którym decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna;

- od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

W przypadku zakazu ubiegania się o zamówienie publicznego okres wykluczenia wynika z orzeczenia.

Stan prawny: 2016.07.18.

Nowelizacja wchodzi w życie 28 lipca 2016 r.

W dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020 ogłoszona została ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. w dniu  28 lipca 2016 r. z wyjątkiem przepisów określonych w art. 22 pkt 1-3 w/w Ustawy.

Co z zamówieniami z wolnej ręki?

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych przyniosła istotne zmiany w zasadach udzielania zamówień z wolnej ręki. Przede wszystkim jako zamówienia z wolnej ręki będą udzielane zamówienia in-house, o czym szerzej w poście z 27 czerwca 2016 r. Ale to nie wszystkie zmiany.

Zmienione zostało brzmienie art. 67 ust. 1 pkt 1 i zgodnie z nową wersją można udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a)      technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych   z          ochroną         praw   wyłącznych   wynikających z odrębnych przepisów

-       jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Dodano więc dodatkowy warunek zastosowania tej przesłanki, tj.:

- brak rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego

- fakt, że brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężania parametrów zamówienia.

Zarazem dotychczasowy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c został przeniesiony do nowego art. 67 ust. 1 pkt 1a, który ma następujące brzmienie: dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Dalej, przesłanka stosowania zamówień z wolnej ręki związanych z pracami badawczymi, eksperymentalnymi itp., dotychczas zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 1a została przeniesiona do nowego pkt 1b, zgodnie z którym zamówienia z wolnej ręki można udzielić, gdy przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę. Zamiast prac eksperymentalnych mamy więc cele badawcze, a zamiast produkcji ‘seryjnej’ – ‘masową’. Ponadto w przepisie wprost wskazano, że chodzi o zamówienia na dostawy.

Zmienił się także art. 67 ust. 1 pkt 4, który umożliwia udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W tym przypadku są dwie praktyczne zmiany:

- aby zastosować ten przepis wystarczy, aby zamawiający wcześniej przeprowadził jedno nieskuteczne postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego; wcześniej musiały być to co najmniej dwa bezskuteczne postępowania;

- przepis ma zastosowanie także wtedy, gdy postępowania te zakończyły się wykluczeniem wszystkich wykonawców.

Ponadto uchylono art. 67 ust. 1 pkt 5, który obejmował zamówienia dodatkowe. Zamówienia dodatkowe nadal jest funkcjonują w przepisach, lecz jako podstawa do zmiany umowy (zob. post z 15 czerwca 2016 r.).

Nowe brzmienie otrzymały także art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 dotyczące udzielania zamówień uzupełniających:

6)  w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości;

7) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub  instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

Wobec powyższego zostały wprowadzone następujące zmiany:

Ø  - w przypadku zamówień uzupełniających na usługi i roboty budowlane brak jest ograniczenia co do wartości zamówień uzupełniających w stosunku do zamówienia podstawowego;

Ø  zamiast określenia ‘powtórzenia podobnych usług lub robót budowlanych’ ustawodawca posługuje się określeniem ‘zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego’;

Ø  w przypadku zamówień uzupełniających na dostawy można ich udzielić niezależnie od tego ile czasu upłynęło od zawarcia umowy na zamówienie podstawowe ani niezależnie od wartości tych zamówień w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast okres obowiązywania umowy nie może być dłuższy niż 3 lata.

Ø  ustawodawca zamiast określenia ‘rozszerzenia dostaw’ wymaga, aby zamówienie uzupełniające polegało na ‘częściowej wymianie dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększeniu bieżących dostaw lub rozbudowie istniejących instalacji;

Ø  w przypadku dostaw nie jest wymagane, aby możliwość udzielenia zamówienia była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym.

Stan prawny: 2016.07.11.