Praktyka pokazuje, że sporządzenie
prawidłowego dokumentu gwarancji wadialnej przysparza wykonawcom duże trudności,
pomimo tego, iż zamawiający często wskazują jaką gwarancja powinna mieć treść.
Każda
gwarancja powinna określać:
1) beneficjenta
gwarancji (czyli zamawiającego),
2) kwotę
gwarantowaną w złotych (określoną w SIWZ),
3) termin
ważności (nie krótszy niż termin związania ofertą)
4) stwierdzać,
że ma charakter nieodwołalny, bezwarunkowy, płatny na każde żądanie.
Dodatkowo każda gwarancja
powinna określać sytuacje, w których
możliwe jest jej wykorzystanie, a więc przypadki, w których zamawiający może
zatrzymać wadium. Zgodnie z art. 46 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ponadto na mocy art. 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych, zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Okoliczności, w których można zatrzymać wadium określa
więc art. 46 ust. 4a i ust.5 Prawa zamówień publicznych. Istotne jest więc, aby z treści gwarancji wynikało,
że we wszystkich wymienionych w tym przepisie okolicznościach zamawiający miał
prawo zaspokoić się z gwarancji. Z tych względów przyjmuje się, że określenie
warunków zapłaty gwarancji bankowej w sposób węższy, aniżeli ustawowe warunki zatrzymania wadium powoduje, że
gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie wadium. Wystarczające jest określenie wynikających
z ww. przepisów czterech okoliczności, które uprawniają zamawiającego do zatrzymania
wadium. Dopuszczalne jest również odesłanie do ustawowych przesłanek
zatrzymania wadium opisanych w innych dokumentach, jednakże odesłanie to
powinno być jasne, pewne, niebudzące wątpliwości oraz nierodzące podstaw do
wątpliwości interpretacyjnych. (KIO 484/14)
W przypadku nieprawidłowego sformułowania
treści gwarancji wykonawca poniesie daleko idące skutki, gdyż zamawiający jest uprawniony wykluczyć
go z postępowania: Niewymienienie w
treści gwarancji którejkolwiek z przesłanek wymienionych w przepisach art. 46
ust. 4a i ust. 5 p.z.p. lub zmiana którejkolwiek z nich w taki sposób, że
wypacza znaczenie przepisu, uzasadnia stwierdzenie, iż interes zamawiającego
nie jest w pełni zabezpieczony. Zamawiający obowiązany jest wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który przedłożył taki dokument, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 p.z.p.(KIO 1429/13, KIO 1434/13). Należy także pamiętać, że
dokument gwarancji nie może podlegać uzupełnieniu (KIO 1298/14).
