Nowelizacja Prawa zamówień
publicznych nałożyła na wykonawców obowiązek wykazywania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych). Ustawodawca nie wskazał jednak jaki jest skutek niedopełnienia
tego obowiązku – czy oferta podlega odrzuceniu czy też zamawiający uprawniony
jest uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne.
Ponieważ
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, oferta podlega
odrzuceniu, gdy nie jest niezgodna z ustawą, można spotkać poglądy, że brak
wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że
oferta jest niezgodna z ustawą. W konsekwencji więc powinna ulec odrzuceniu.
Uważam jednak, że stanowisko to jest zbyt daleko idące, i bardziej racjonalne
jest przyjęcie, że wykonawca nieskutecznie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa, a więc informacje te są jawne. W razie sporu wykonawca będzie
mógł zaskarżyć decyzję zamawiającego o ujawnieniu całości oferty do Krajowej
Izby Odwoławczej (w przetargach powyżej progów unijnych), która ostatecznie
rozstrzygnie kto ma racje: wykonawca czy zamawiający. W dużo trudniejszej
sytuacji pozostają wykonawcy, którzy biorą udział w przetargach o wartości
poniżej progów unijnych.
Chcąc
więc uniknąć jakichkolwiek problemów w początkowym okresie obowiązywania
zmienionych przepisów, to wykonawca powinien pamiętać o obowiązku wykazywania,
ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Praktyka natomiast
pokaże jaki skutek powinno mieć niedopełnienie obowiązku określonego w art. 8
ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Wątpliwości
budzi także czy zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia oferty, jeśli
brak jest wykazania – wydaje się, że odpowiedź jest przecząca, skoro uzupełniać
na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych można tylko dokumenty
podmiotowe. Zamawiający może natomiast w razie niejasności żądać wyjaśnienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.