poniedziałek, 27 października 2014

Co zrobić gdy, gdy wykonawca nie wykaże, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?



Nowelizacja Prawa zamówień publicznych nałożyła na wykonawców obowiązek wykazywania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Ustawodawca nie wskazał jednak jaki jest skutek niedopełnienia tego obowiązku – czy oferta podlega odrzuceniu czy też zamawiający uprawniony jest uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne.
Ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, oferta podlega odrzuceniu, gdy nie jest niezgodna z ustawą, można spotkać poglądy, że brak wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą. W konsekwencji więc powinna ulec odrzuceniu. Uważam jednak, że stanowisko to jest zbyt daleko idące, i bardziej racjonalne jest przyjęcie, że wykonawca nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc informacje te są jawne. W razie sporu wykonawca będzie mógł zaskarżyć decyzję zamawiającego o ujawnieniu całości oferty do Krajowej Izby Odwoławczej (w przetargach powyżej progów unijnych), która ostatecznie rozstrzygnie kto ma racje: wykonawca czy zamawiający. W dużo trudniejszej sytuacji pozostają wykonawcy, którzy biorą udział w przetargach o wartości poniżej progów unijnych.
Chcąc więc uniknąć jakichkolwiek problemów w początkowym okresie obowiązywania zmienionych przepisów, to wykonawca powinien pamiętać o obowiązku wykazywania, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Praktyka natomiast pokaże jaki skutek powinno mieć niedopełnienie obowiązku określonego w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Wątpliwości budzi także czy zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia oferty, jeśli brak jest wykazania – wydaje się, że odpowiedź jest przecząca, skoro uzupełniać na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych można tylko dokumenty podmiotowe. Zamawiający może natomiast w razie niejasności żądać wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

poniedziałek, 20 października 2014

Nowelizacja weszła w życie!

Wczoraj weszła w życie nowelizacja Prawa zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. opublikowana w Dzienniku Ustaw w dniu 18 września 2014 r. (Dz. U. poz. 1232). Najważniejsze zmiany przedstawiłam na łamach bloga we wrześniu. Już teraz widać jednak, że najwięcej problemów przysparza 'wymyślanie' innego kryterium aniżeli cena, i jak się wydaje, tym kryterium zazwyczaj będzie termin gwarancji albo płatności z przypisaną niewielką wagą. W praktyce to więc cena będzie miała decydujące znaczenie. Zamawiającym szczególne kłopoty przysparza formułowanie kryteriów pozacenowych w zamówieniach na usługi o charakterze ciągłym, gdzie ani termin płatności, ani też często gwarancja nie ma znaczenia. Praktyka więc pokaże na ile zamawiający będą kreatywnie i jakie kryteria pozacenowe zostaną zaaprobowane przez Krajową Izbę Odwoławczą.

środa, 1 października 2014

Badanie i ocena ofert – na co zwrócić uwagę (cz. 2)



W ostatnim poście wskazałam na co należy zwrócić uwagę przy badaniu ofert – przede wszystkim w zakresie prawidłowego umocowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poniżej kontynuuję wątek, mając na uwadze także kryteria oceny ofert:


3. Czy we właściwym terminie i formie zostało złożone wadium?
 
  • Zamawiający powinien sprawdzić czy wykonawca wniósł wadium – praktyczne jest nałożenie na wykonawcę w SIWZ obowiązku dołączenia do oferty dowodu wniesienia wadium. Istotne jest w przypadku wadium wpłacanego na rachunek bankowy ustalenie czy rachunek zamawiającego został uznany kwotą wadium przed upływem terminu składania ofert (istotny jest nie tylko dzień, ale też godzina).
4. Czy prawidłowo została obliczona cena?
 
  • Opis sposobu obliczenia ceny to jeden z elementów, który należy zamieścić w każdej SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych). Jeśli wykonawca ma podać jedną cenę ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, to kwestia ceny nie powinna budzić wątpliwości. Jeśli jednak wykonawca ma obowiązek podać ceny jednostkowe za poszczególne składniki zamówienia, następnie je pomnożyć i zsumować, to należy sprawdzić poprawność dokonanych działań arytmetycznych.
  • Należy sprawdzić czy cena podana cyframi odpowiada cenie podanej słownie (o ile w formularzu ofertowym była wymagana także i ta forma).
  • Konieczne jest ustalenie czy wykonawca zastosował prawidłową stawkę podatku VAT. Stawkę tę zamawiający może podać (np. 8 %) i wtedy należy sprawdzić czy cena uwzględnia prawidłową stawkę, a jeśli nie – dopuszczalne jest jej poprawienie (art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych). Jeśli jednak zamawiający nie podał stawki podatku VAT, którą zobowiązany jest zastosować wykonawca, to mamy do czynienia z błędem, który nie podlega poprawieniu i skutkuje odrzuceniem oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych:

- Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 53/11)

- Jeżeli zamawiający, opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną o zobowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., o porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. (wyrok KIO 2911/13)

5. Czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska?
  • Jeżeli zamawiający nabierze podejrzeń co do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę i uzna, iż istnieje ryzyko, że jest rażąco niska, a tym samym wykonawca nie będzie w stanie wykonać prawidłowo przedmiotu zamówienia, ma obowiązek na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zwrócić się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.



Powyższe wskazówki powinny zagwarantować sprawną weryfikację ofert i szybkie wyłonienie wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa.