W praktyce zdarza się, że wykonawcy nie wskazują w formularzu
ofertowym, iż zamierzają korzystać z podwykonawców, a po analizie innych
dokumentów dołączonych do oferty, zamawiający dochodzi do wniosku, że kwestia
nie jest taka oczywista. Zazwyczaj zamawiający nabiera wątpliwości jeśli podmiot trzeci, na zasobach którego
wykonawca chce polegać, wskazuje, że formą korzystania z tych zasobów jest
podwykonawstwo. Zamawiający stoi więc przed dylematem: czy ofertę odrzucić czy też ofertę poprawić, traktując tę sytuację
jako inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych.
Niestety, sprawa nie jest taka
prosta i trudno wskazać jedyne dobre rozwiązanie, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza
zajmuje różne stanowiska:
- w wyroku z dnia 14.10.2014
r., KIO 2012/14 KIO stwierdziła, że skoro obowiązek żądania od wykonawców wskazania części
zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, to
oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym
zakresie winna być oceniana jako powodująca istotną zmianę oferty, ponieważ
wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia
oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia. Podobny pogląd można znaleźć w wyroku z dnia 6 lutego 2014 r., KIO 96/14
KIO: Nieuprawnione jest w świetle art. 87
p.z.p. dokonywanie zmiany w zakresie podwykonawstwa po złożeniu oferty poprzez
złożone wyjaśnienia, w których przystępujący wykonawca – wbrew temu co
twierdził w ofercie – wskazał, że zamierza wykorzystać potencjał podmiotów
trzecich, poprzez ich udział w realizacji części zamówienia, jako
podwykonawców.
- w
wyroku z dnia 20 listopada 2012 r., KIO 2411/12 KIO zauważyła, iż doprecyzowanie w wyjaśnieniach części
zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom nie prowadzi do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty, lecz eliminuje wątpliwości dotyczące
planowanego podwykonawstwa i będzie stanowiło dopełnienie obowiązku
poinformowania zamawiającego o jego zakresie. Natomiast odrzucenie oferty
byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Brak jest więc złotego środka,
każda sprawa wymaga indywidualnej analizy. To w interesie wykonawców jest
dokładne przygotowywanie ofert, aby nie stawiać zamawiających przed trudnymi
decyzjami, które mogą prowadzić do odrzucenia ofert.
Stan prawny: 27.11.2015 r.