piątek, 27 listopada 2015

Brak wskazania podwykonawcy w ofercie



W praktyce zdarza się, że wykonawcy nie wskazują w formularzu ofertowym, iż zamierzają korzystać z podwykonawców, a po analizie innych dokumentów dołączonych do oferty, zamawiający dochodzi do wniosku, że kwestia nie jest taka oczywista. Zazwyczaj zamawiający nabiera wątpliwości jeśli podmiot trzeci, na zasobach którego wykonawca chce polegać, wskazuje, że formą korzystania z tych zasobów jest podwykonawstwo. Zamawiający stoi więc przed dylematem: czy ofertę odrzucić czy też ofertę poprawić, traktując tę sytuację jako inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Niestety, sprawa nie jest taka prosta i trudno wskazać jedyne dobre rozwiązanie, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza zajmuje różne stanowiska:
- w wyroku z dnia 14.10.2014 r., KIO 2012/14 KIO stwierdziła, że skoro obowiązek żądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, to oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie winna być oceniana jako powodująca istotną zmianę oferty, ponieważ wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia. Podobny pogląd można znaleźć w wyroku z dnia 6 lutego 2014 r., KIO 96/14 KIO: Nieuprawnione jest w świetle art. 87 p.z.p. dokonywanie zmiany w zakresie podwykonawstwa po złożeniu oferty poprzez złożone wyjaśnienia, w których przystępujący wykonawca – wbrew temu co twierdził w ofercie – wskazał, że zamierza wykorzystać potencjał podmiotów trzecich, poprzez ich udział w realizacji części zamówienia, jako podwykonawców.
- w wyroku z dnia 20 listopada 2012 r., KIO 2411/12 KIO zauważyła, iż doprecyzowanie w wyjaśnieniach części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom nie prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, lecz eliminuje wątpliwości dotyczące planowanego podwykonawstwa i będzie stanowiło dopełnienie obowiązku poinformowania zamawiającego o jego zakresie. Natomiast odrzucenie oferty byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu.

Brak jest więc złotego środka, każda sprawa wymaga indywidualnej analizy. To w interesie wykonawców jest dokładne przygotowywanie ofert, aby nie stawiać zamawiających przed trudnymi decyzjami, które mogą prowadzić do odrzucenia ofert.

Stan prawny: 27.11.2015 r.

wtorek, 10 listopada 2015

Jak skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa?




Po zeszłorocznej nowelizacji Prawa zamówień publicznych nie jest tak łatwo zastrzec ważne dla wykonawców informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wystarczy bowiem jedynie wskazać zamawiającemu dokumenty, które nie mają zostać ujawnione, ale zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych trzeba także ‘wykazać’, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wątpliwości może więc budzić jak rozumieć wymóg ‘wykazania’ czyli udowodnienia że dany dokument zawiera rzeczywiście informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

To jak rozumieć ‘tajemnicę przedsiębiorstwa wynika z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem muszą być spełnione dwa warunki:
1)    dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
2)    informacja ta nie została ujawniona do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wskazówki jak należy wykazywać spełnienie w/w warunków zawiera wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2015 r., KIO 1538/15 i in. – i trzeba podkreślić, iż zajęte stanowisko jest bardzo rygorystyczne.

W wyroku tym podkreślono, że dla uznania słuszności zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do ogólnikowych stwierdzeń i niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, informacje mają znaczenie gospodarcze (np. o możliwości utraty pozycji rynkowej, o wielkiej znaczeniu gospodarczym zastrzeżonych informacji oraz wykorzystaniu ujawnionych informacji przez innych wykonawców w podobnych postępowaniach), zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie narażony na szkodę poprzez utraty pozycji rynkowej. Wykonawcy winni wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie związku przyczynowe skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona.
Ponadto sam fakt istnienia procedur czy umów z klauzulami poufności nie oznacza automatycznego uznania zasadności zastrzeżenia określonych informacji. Zamawiający winien mieć możliwość weryfikacji treści rzekomych procedur istniejących w przedsiębiorstwach wykonawców, winien mieć możliwość weryfikacji umów zawierających klauzule poufności. Zamawiający winien zbadać czy klauzule poufności zostały nałożone prawidłowo oraz czy rzeczywiście zastrzeżone informację mają obiektywną wartość gospodarczą, zaś wykonawca winien przedstawić niezbędny materiał dowodowy na potwierdzenie subiektywnych twierdzeń.

Jak więc widać, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być szczegółowe i nie może zawierać samych ogólników. Warto pamiętać o tym, że brak uzasadnienia bądź też uzasadnienie niewystarczające skutkować będą ujawnieniem informacji.

Stan prawny: 10.11.2015 r.