Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. 1 lit. a Prawa zamówień publicznych

W dniu 3 grudnia 2013 r. Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. II GSK 1337/12 oddalił skargę kasacyjną zamawiającego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 324/12, oddalającego skargę na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł z tytułu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa zamówień publicznych.

Sądy administracyjne w całości podzieliły stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych co do okoliczności w jakich dopuszczalne jest stosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dla przyjęcia, że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione, konieczne byłoby ocenienie zaistnienia sytuacji nieprzewidywalnej w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą należałoby zachować. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego (np. katastrofy, awarie). Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nie może być też spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia.

Sąd administracyjny zarazem podkreślił, że przesłanka wyboru trybu z wolnej ręki przewidziana jest dla jak najszybszego, natychmiastowego wykonania czynności objętych zamówieniem. Aby skorzystać z tego trybu, musi istnieć pilna potrzeba udzielenia zamówienia z powodu okoliczności, których wcześniej zamawiający nie mógł przewidzieć. Sąd I instancji prawidłowo ocenił te przesłanki w kontekście tych powodów, które zostały wskazane przez stronę. Oceny tej nie może zmienić charakter inwestycji, a który był znany od samego początku zawarcia umowy i słusznie Sąd I instancji podkreślił, że należało się do tego wcześniej przygotować. Wyznaczenie postępowania przetargowego i konsekwencji związanych z tym przetargiem, jak też rodzaj inwestycji obciąża stronę, bo nie są to zdarzenia nieprzewidywalne. Prototypowość inwestycji także przemawia za obowiązkiem dołożenia należytej staranności.

Kryteria oceny ofert według nowej dyrektywy w sprawie zamówień publicznych

W ostatnich miesiącach wiele mówi się o konieczności stosowania innych kryteriów oceny ofert niż tylko cena. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym jest to co prawda możliwe zgodnie z art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, jednak zamawiający bardzo rzadko w praktyce korzystają z tej opcji. W odpowiedzi na ten stan rzeczy, należy wskazać na przepisy nowej dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Dyrektywa ta wymaga, aby zamówienie publiczne było udzielone wykonawcy, który złoży ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Z art. 67 ust. 2 dyrektywy wynika, że ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub kosztu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej, takiego jak rachunek kosztów cyklu życia. Może ona obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego. Dyrektywa przykładowo wskazuje na następujące kryteria:

a)    jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne (promowanie integracji społecznych osób defaworyzowanych lub członków słabszych grup społecznych wśród osób wyznaczonych do wykonania zamówienia), środowiskowe i innowacyjne,  handel i jego warunki;

b)    organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia (usługi doradcze, architektoniczne). W motywach do dyrektywy podkreśla się, że zamawiający za pomocą odpowiednich postanowień umownych powinien zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i aby zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą zamawiającego, który  sprawdzi czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości) lub

c)    serwis posprzedażny (zakres usług doradczych i usług w dziedzinie wymiany) oraz pomoc techniczną, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Ponieważ kryteria jakościowe, środowiskowe oraz społeczne powinny być związane z przedmiotem danego zamówienia, wskazano, że warunek ten jest spełniony, jeśli kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz na wszystkich etapach ich cyklu życia, co obejmuje czynniki związane z:

a)      określonym procesem produkcji, dostarczania lub wprowadzania tych robót budowlanych, dostaw lub usług na rynek, albo

b)      określonym procesem dotyczącym innego etapu cyklu życia tych robót budowlanych, dostaw lub usług,

- nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem.

Dyrektywa zastrzega zarazem, że kryteria udzielania zamówień publicznych nie mogą prowadzić do nieograniczonej swobody zamawiającego oraz powinny zapewnić możliwość efektywnej konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest określić w specyfikacji względną wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny. Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, instytucja zamawiająca wskazuje kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

Analiza nowej dyrektywy prowadzi więc do wniosku, że cena nadal będzie mogła być jedynym kryterium wyboru ofert, przy czym państwa członkowskie zostały upoważnione do zakazania zamawiającym stosowania jako kryterium wyboru ofert wyłącznie ceny (kosztu), ograniczenia ich zastosowania do określonych kategorii zamawiających lub określonych rodzajów zamówień.

Państwa członkowskie zobowiązane są wprowadzić jej postanowienia do prawodawstwa krajowego w ciągu 24 miesięcy od dnia wejścia w życie.