Niezłożenie listy podmiotów należących do grupy kapitałowej

Po pierwsze trzeba zauważyć, że ustawodawca jako ‘bezpośrednią sankcję’ związaną z wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, tj. wykluczenie w sytuacji gdy wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nawet więc złożenie oferty przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej nie powoduje automatycznego wykluczenie, gdyż mogą oni wykazać, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie naruszają uczciwej konkurencji. 

Po drugie, jeśli wykonawca nie złoży ani listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, ani też informacji, że nie należy do grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych (zgodnie z art. 26 ust. 2d zd. 2 Prawa zamówień publicznych) i wezwać wykonawcę do złożenia jednego z tych dokumentów w wyznaczonym terminie. Dodatkowo zgodnie z art. 24b ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Zamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowanie w postępowaniu oraz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień bądź też nie złożył samej listy, zamawiający wyklucza go z postępowania (art. 2ba ust. 3 Prawa zamówień publicznych).

Po trzecie, wydaje się, że podanie niekompletnej listy wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej może być uznane za ‘złożenie nieprawdziwych informacji’, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych i spowodować wykluczenie wykonawcy, przy czym jeśli rzeczywiście tylko jedna spółka należąca do danej grupy kapitałowej złożyła ofertę, to okoliczność, że lista była niekompletna nie ma wpływu na wynik prowadzonego postępowania. Oczywiście inaczej byłoby gdyby oferty odrębne złożyły dwie spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, a na liście figurowałaby tylko jedna. Nadto należy mieć na uwadze, że zamawiającemu może być trudno wykazać, iż fakt niezłożenia niekompletnej listy mógł mieć wpływ na wynik postępowania, jeśli rzeczywiście tylko jedna spółka należąca do tej grupy kapitałowej złożyła ofertę.

Grupa kapitałowa a Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych, wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Przepisy ust. 3 i 4 stosuje się. Ten z pozoru ‘niewinny’ przepis znowelizowanej ustawy dla wykonawców będących w skomplikowanych powiązaniach kapitałowych będzie z pewnością stanowić dodatkowy, uciążliwy obowiązek.

Przede wszystkim należy ustalić jak rozumieć pojęcie ‘grupy kapitałowej’. Prawo zamówień publicznych w art. 24 ust. 2 pkt 5 odsyła nas do definicji grupy kapitałowej z ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 r., Nr 50, poz. 331). Zgodnie z 4 pkt 14 tej ustawy, poprzez ‘grupę kapitałowa’ rozumie się  wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W literaturze zwraca się uwagę, że pojęcie ‘kontroli’ w tej definicji należy odnosić do pojęcia ‘przejęcia kontroli’, też zdefiniowanego w ustawie w art. 4 pkt 4. Co prawda w przepisie tym definiowanym pojęciem jest wyłącznie określony proces (zjawisko dynamiczne), czyli przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą (lub przedsiębiorcami), ale definicja ta ma szersze znaczenie, obejmując - obok procesu przejęcia kontroli - także określony stan (zjawisko statyczne), jakim jest posiadanie takiej  kontroli. Przedsiębiorca, który przejął kontrolę, jest przedsiębiorcą dominującym. Zarazem jednak przedsiębiorcy zależni także mogą pozostawać w stosunku dominacji do innych jeszcze przedsiębiorców. Ten sam podmiot - należący do danej grupy kapitałowej - może zatem być jednocześnie przedsiębiorcą zależnym (od jednego przedsiębiorcy stojącego niejako na ‘wierzchołku’ danej grupy) oraz przedsiębiorcą dominującym (w stosunku do innego uczestnika tej grupy kapitałowej). Grupa kapitałowa może mieć zatem strukturę bardziej rozbudową (wieloszczeblową).

Przejęcie kontroli w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów oznacza wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

f)  umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę;

Powyższe wyliczenie nie jest jednak wyliczeniem wyczerpującym, dlatego też ustalenie, czy dane spółki należą do tej samej grupy kapitałowej wymaga przeanalizowania wszystkich, bezpośrednich oraz pośrednich, powiązań między nimi. Na marginesie można jedynie wskazać, ze w trakcie konsultacji nad nowelizacja ustawy PKPP Lewiatan zwracał uwagę, ze nowy obowiązek będzie dla wykonawców ogromnym obciążeniem, gdyż czasami w skład grupy może wchodzić kilkadziesiąt spółek, często zarejestrowanych za granicą. PKPP Lewiatan proponował, aby obowiązek wykazywania braku powiązań z innymi oferentami przesunąć na etap, gdy są już znani wszyscy oferenci, gdyż taki obowiązek byłby znacznie mniej uciążliwy, a przede wszystkim w pełni wykonalny, gdyż złożenie oświadczenia w odniesieniu do kilku współuczestników postępowania nie powinno stanowić problemu w przeciwieństwie do przedstawiania listy wszystkich podmiotów w koncernie. uwagi te jednak nie zostały uwzględnione.

W kolejnym wpisie wskażę na konsekwencje niezłożenia listy oraz złożenia listy, ale niekompletnej.

Nowelizacja Prawa Zamówień Publicznych!

Właśnie dzisiaj wchodzi w życie nowelizacja Prawa zamówień publiczna. Ustawa nowelizująca została przyjęta 12 października 2012 r. (Dz. U. poz. 1271), ale zmiany zaczęły obowiązywać dopiero po upływie trzech miesięcy.

Celem nowelizacji było dostosowanie Prawa zamówień publicznych do przepisów unijnych i dodanie nowego Rozdziału 4a dotyczącego zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Niemniej, nowelizacja przynosi także kilka innych – co prawda mniejszych, lecz istotnych zmian. M.in. dodano nowe definicje bądź też zmieniono te istniejące, jak np. robót budowlanych, które obecnie oznaczają wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Możliwe jest także sformułowanie warunków udziału odnoszących się do rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy w przypadku prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane.

Niezwykle ważne dla wykonawców jest obligatoryjne wykluczenie w przypadkach gdy wykonawca został zobowiązany do zapłaty kary umownej, jeżeli obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a także tych wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Dokonano także pewnych zmian w zakresie przepisów dotyczących przetargu ograniczonego, m.in. obecnie gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający ma obowiązek określić obiektywny i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert - zamiast dotychczasowego określania jedynie znaczenia warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że obecnie klasyfikowanie wykonawców może odbywać się na podstawie kryteriów odnoszących się nie tylko do warunków udziału.

W kolejnych wpisach podejmę próbę przybliżenia najistotniejszych zmian z praktycznego punktu widzenia.

Jak liczyć termin na wniesienie odwołania od specyfikacji istotnych warunków zamówienia?

Zachowanie terminu na złożenie odwołanie jest niezwykle istotne, gdyż Prawo zamówień publicznych nie przewiduje przywrócenia terminu. Przekroczenie terminu skutkuje zaś odrzuceniem odwołania. W praktyce jednak obliczenie kiedy upływa termin na wniesienie odwołania może przysporzyć trudności. Zgodnie z art. 182 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku przetargu nieograniczonego odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 10/5 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej/ zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej w zależności od wartości zamówienia. W praktyce zamawiający często tego samego dnia, w którym przekazują (wysyłają) ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamieszczają na swojej stronie internetowej także specyfikację istotnych warunków zamówienia. Ponieważ jednak dzień publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest późniejszy aniżeli dzień jego wysłania, zamawiający narusza art. 42 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna być więc zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w tym samym dniu, w którym zostało opublikowane ogłoszenie.

Jeśli zamawiający naruszył art. 42 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia zanim nastąpiła publikacja ogłoszenia, dla wykonawców powstaje problem jak liczyć termin na złożenie odwołania od postanowień specyfikacji: czy od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej czy też od dnia publikacji ogłoszenia? Odpowiedź na to pytanie daje orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 887/12): Spójnik "lub" użyty w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p. nie powoduje, że termin ten może być liczony od tego, ze zdarzeń, które nastąpiło wcześniej. To dzień publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wyznacza najwcześniejszy dopuszczalny początek biegu terminu na wnoszenie odwołania wobec treści SIWZ, a tym samym zakreśla początek biegu terminu na przesłanie zamawiającemu kopii odwołania. Art. 42 ust. 1 p.z.p. stanowi bowiem, że zamawiający udostępnia specyfikację na swojej stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamieszczenie specyfikacji na stronie internetowej z uchybieniem bezwzględnie obowiązującego przepisu p.z.p., nie może być uznane za czynność dokonaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro ustawodawca wiąże wszczęcie postępowania z przekazaniem ogłoszenia (art. 40 ust. 1 i ust. 6 p.z.p.) i pozwala na udostępnienie specyfikacji dopiero od dnia jego publikacji (art. 42 ust. 1 p.z.p.).

Czy przystępujący do postępowania może otrzymać zwrot kosztów postępowania?

Jak wiadomo, kwestia zwrotu kosztów poniesionych w związku z postępowaniem przed Krajową Izbą Odwoławczą ma dla każdy przedsiębiorcy istotne znaczenie. Jak się jednak okazuje, o ile wykonawca, który złożył odwołanie i wygrał sprawę może liczyć na zwrot kosztów, to przystępujący w zasadzie takiego prawa nie otrzymał. Przede wszystkim zgodnie z art. 185 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, przystępujący nie jest stroną postępowania, ale uczestnikiem. Tymczasem zgodnie z rozporządzeniem z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), do kosztów postępowania zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego – a więc nie koszty ponoszone przez uczestników postępowania, a więc przystępujących. Zgodnie z tym rozporządzeniem, zwrot kosztów przystępującemu przysługuje tylko w dwóch sytuacjach, i dotyczą one wyłącznie przystąpienia po stronie zamawiającego:

• Jeżeli postępowanie odwoławcze zostało umorzone, a odwołujący cofnął odwołanie po otwarciu rozprawy;

• W przypadku odrzucenia albo oddalenia odwołania jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego (a więc przystępujący), wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Jak więc widać, przystępujący otrzyma zwrot kosztów w nielicznych sytuacjach. Przed wniesieniem przystąpieniem warto więc rozważyć rachunek zysków i strat, bo może się okazać, że wniesienie przystąpienia niewiele pomoże w rozstrzygnięciu sprawy, a przystępujący nawet jeśli strona, do której przystąpił wygra, nie otrzyma poniesionych przez siebie kosztów.