czwartek, 18 czerwca 2015

Biegły w postępowaniu odwoławczym



Prawo zamówień publicznych teoretycznie umożliwia powołanie biegłego w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, opinia biegłego to rodzaj dowodu w postępowaniu odwoławczym. Biegły powoływany jest spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych (art. 190 ust. 4 Prawa zamówień publicznych).

Dopuszczając dowód z opinii biegłego, skład orzekający powołuje biegłego i określa przedmiot opinii oraz odracza rozprawę do czasu sporządzenia opinii. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w drodze zarządzenia określa termin sporządzenia opinii oraz wykonuje czynności organizacyjne wynikające z powołania biegłego. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej, przed wyznaczeniem terminu odroczonej rozprawy, przesyła stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię opinii biegłego (§ 25 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, t. j. Dz .U. z 2014 r., poz. 964). Wynagrodzenie biegłego jest pokrywane z wpisu uiszczanego przez odwołującego zgodnie z przepisami działu 2 tytułu III ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (§ 3 ust. 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, tj. j. Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Pomimo powyższej regulacji zasad powoływania biegłego w postępowaniu odwoławczym, w praktyce wnioski o powołanie biegłego są przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalane. Uważa się m.in., że skoro zamawiający dokonuje w trybie zamówienia publicznego zakupu, to należy uznać że posiada dostateczną wiedzę i rozeznanie w zakresie przedmiotu tego zakupu, podobnie jak wykonawcy, którzy w odpowiedzi oferują odpowiednie, wymagane przez zamawiającego dostawy i usługi. Tym samym potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych jawi się jako wyjątek od zasady doskonałej znajomości przez uczestników postępowania przedmiotu zamówienia oraz kwestii technicznych i funkcjonalnych z nim związanych (KIO 161/15). Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla także, że opinia biegłego wyspecjalizowanego w konkretnej dziedzinie, rozstrzyga wątpliwości pojawiające się w toku postępowania celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, więc za powołaniem biegłego w postępowaniu powinny przemawiać racjonalne argumenty. Nie ma podstawy do powołania biegłego w sytuacji, kiedy dowód z opinii może być z powodzeniem zastąpiony innym dowodem np. dowodem z dokumentu. Niedopuszczalne jest powoływanie biegłego w celu sanowania braku dowodu, który strona winna była przedstawić na rozprawie przed Izbą celem udowodnienia zasadności stawianego zarzutu (wyrok KIO 2687/12).

Na marginesie można dodać, że jedną z nielicznych spraw, w których został powołany biegły, było postępowanie odwoławcze w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych prowadzone przez m.st. Warszawę (KIO 2239/13, KIO 2240/13), a w sprawie uwzględnienia wniosku jeden z arbitrów złożył zdanie odrębne. Opinia biegłego ostatecznie rozstrzygnęła jednak trwający kilka miesięcy spór.

wtorek, 2 czerwca 2015

Rażąco niska cena po nowelizacji



Nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 19 października 2014 r., dotyczyła m.in. zasad ustalania, że cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)   oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)   pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Po pierwsze więc, jeśli Zamawiający stwierdzi, że cena oferty jest o 30 % niższa od:
a)    wartości zamówienia lub
b)    średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
jest zobligowany wszcząć procedurę wyjaśniającą.
W najnowszych orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. występuje w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Również w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa, np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem, zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę (KIO 2766/14). Nawet więc wtedy, gdy różnica jest mniejsza niż 30 %, lecz zamawiający ma uzasadnione podstawy, iż zaoferowana cena jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, to może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Z kolei Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jednostkowa nosi znamiona ceny rażąco niskiej (wyrok KIO 343/15).
Po drugie, ze znowelizowanych przepisów wprost wynika, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych). Obecnie więc wykonawca nie może składać wyjaśnień o charakterze ogólnym, usprawiedliwiając się, że zamawiający zbyt ogólnie wskazał które elementy ceny oferty mają podlegać wyjaśnieniu. Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazuje, że Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały (wyrok KIO 343/15).

W aktualnie obowiązującym stanie prawnym wykazanie, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który ofertę złożył, a zamawiający nie musi w tym zakresie przejawiać niemal żadnej inicjatywy.