środa, 26 sierpnia 2015

Wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem postępowania jako podstawa wykluczenia wykonawcy



Jedną z podstaw wykluczenia z postępowania jest wykonywanie przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Przyjmuje się, że dla zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych konieczne jest łączne spełnienie następujących warunków:

1)        wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.
Poprzez ‘przygotowanie postępowania’ w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych należy rozumieć czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II "Przygotowanie postępowania", art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyć do nich należy:
  • opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,
  • oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
  • przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2) zachodzi bezpośredni związek pomiędzy wykonywaniem przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania a czynnością sporządzenia samej oferty (istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a czynnością sporządzenia oferty);

3) udział tych wykonawców w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję.

W praktyce zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych pojawia się w postępowaniach na wykonanie robót budowlanych w przypadku, gdy jeden z wykonawców, który złożył ofertę, przygotowywał wcześniej dla zamawiającego dokumentację budowlaną, stanowiącą element SIWZ. Nawet jednak w tych sprawach Krajowa Izba Odwoławcza zazwyczaj wskazywała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych: Odwołujący wykonywał na rzecz zamawiającego projekt budowlany i przedmiar robót wykorzystane w danym postępowaniu, chociaż zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom przedmiaru (żaden wykonawca nie wnosił o jego udostępnienie, a nie był to dokument konieczny do sporządzenia oferty). W związku z tym ewentualna lepsza pozycja odwołującego w stosunku do pozostałych wykonawców zawężała się tylko do wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Jednak m.in. po to jest ustanawiany dość długi czas między ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu a terminem składania ofert, aby wykonawcy mogli z należytą starannością zapoznać się z dokumentacją, przez co ta przewaga jest minimalizowana do tego stopnia, że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (KIO 1620/13).
W orzecznictwie zwraca się także uwagę, iż faktycznie z reguły wykonawca, który wykonuje zamówienia na rzecz danego zamawiającego ma większą wiedzę niż inni wykonawcy, co do potrzeb zamawiającego, jednak brak jest ustawowego zakazu ubiegania się przez dotychczasowych wykonawców o nowe zamówienia u tego samego zamawiającego, a wykluczeniu podlegają z postępowania tylko ci wykonawcy, którzy bezpośrednio uczestniczyli w przygotowaniu zamówienia, o ile ich udział utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym sam fakt, że aktualnie jakiś wykonawca świadczy usługi czy dostawy na rzecz zamawiającego i być może weźmie udział w postępowaniu, nie daje jeszcze podstaw do kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia jako uprzywilejowującego tego właśnie wykonawcę (KIO 1168/13). Ponadto pozostawanie w stosunkach umownych określonego wykonawcy z zamawiającym, nawet gdy łączy się z realizacją zadań powiązanych rzeczowo z przedmiotowym postępowaniem, nie oznacza bezpośredniego udziału w przygotowywaniu postępowania, o ile nie zostanie wykazane, że istotnie wykonawca ten uczestniczył w czynnościach przygotowawczych danego postępowania. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. nie upoważnia do eliminacji wykonawców, którzy posiadają określoną wiedzę na skutek realizacji na rzecz zamawiającego innych zamówień, o ile nie można ustalić bezpośredniego związku przyczynowego pomiędzy przygotowywaniem postępowania a posiadaną wiedzą (KIO 595/13).

Podsumowując, sam fakt, iż wykonawca posiada jakąś wiedzę na temat postępowania ponieważ brał udział w jego przygotowywaniu nie oznacza jeszcze, że podlega wykluczeniu. Aby wykonawca mógł zostać wykluczony konieczne jest bowiem wykazanie, że udział tego wykonawcy utrudni uczciwą konkurencję, a więc należy ustalić czy wykonawca ten nie posiada przewagi nad konkurentami, która umożliwi mu uzyskanie zamówienia.

poniedziałek, 10 sierpnia 2015

Zysk wykonawcy



Co do zasady wykonawca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w celu osiągnięcia zysku. Pojawiają się jednak wątpliwości jaka powinna być wysokość zysku, a także czy w ogóle w każdym przypadku wykonawca jest zobowiązany uwzględnić zysk w cenie swojej oferty. Kwestie te najczęściej są badane przez zamawiających w przypadku złożenia oferty z rażąco niską ceną.

Oczywiście brak jest jakichkolwiek przepisów, z których wynikałaby jaki poziom zysku powinien osiągnąć wykonawca. Przede wszystkim jest on zależny od rodzaju działalności prowadzonej przez danego wykonawcę, gdyż w każdej branży występują inne poziomy rentowności. Wskazuje się także, iż nie tylko same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku decydują o kalkulacji kosztów realizacji usługi, ale przede wszystkim kondycja poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla kalkulacji poziomu kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców (wyrok KIO/UZP 693/10).

Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny zazwyczaj wskazuje, że cena oferty powinna uwzględniać zysk: Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p. do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia (wyrok KIO 219/14; KIO 221/14). Brak stosownych wyjaśnień, jak też brak udowodnienia przez wykonawcę, że cena została skalkulowana poprawnie, zapewniając zysk firmie powoduje uznanie, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (KIO 2270/13).

W niektórych jednak sprawach przyjmuje się, że wykonawca nie zawsze musi mieć zysk na danym zamówieniu (czyli może je wykonać ‘po kosztach’), o ile zaoferowana cena gwarantuje możliwość wykonania zamówienia: Cena niska, nawet bardzo niska może nie zapewniać osiągania wykonawcy na realizacji danego zamówienia zysku, ale daje możliwość pokrycia wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, podczas gdy cena rażąco niska takich kosztów nie pokrywa. W czasach ostrej konkurencji na rynku – co jest również faktem notoryjnym – szczególnie na rynku objętym przedmiotowym zamówieniem, dla szeregu firm, w szczególności tych, które dotychczas zajmowały się działalnością z zakresu gospodarki odpadami istotne jest uzyskanie zamówienia celem przetrwania na rynku (pokrycia kosztów swojej działalności), a nie osiąganie spektakularnych zysków (KIO 2298/13, KIO 2299/13, KIO 2320/13). Dlatego wskazuje się, iż zysk nie jest elementem koniecznym do uznania, iż wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, iż jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny, transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do uniknięcia (KIO 2754/12).

Nie zawsze można więc odrzucić ofertę tylko z tego powodu, że cena skalkulowana jest z pominięciem zysku.