Jedną z podstaw wykluczenia z
postępowania jest wykonywanie przez wykonawcę czynności związanych z
przygotowaniem postępowania. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z
wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa
w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Przyjmuje się, że dla
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych konieczne jest łączne spełnienie następujących warunków:
1)
wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.
Poprzez ‘przygotowanie
postępowania’ w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych należy rozumieć czynności
podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub
osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć
przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II "Przygotowanie
postępowania", art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyć do nich należy:
- opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,
- oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
- przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2)
zachodzi bezpośredni związek pomiędzy wykonywaniem przez wykonawcę bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania a czynnością
sporządzenia samej oferty (istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy czynnościami
związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a czynnością
sporządzenia oferty);
3) udział tych wykonawców w
postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję.
W praktyce zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych pojawia się w postępowaniach na
wykonanie robót budowlanych w przypadku, gdy jeden z wykonawców, który złożył
ofertę, przygotowywał wcześniej dla zamawiającego dokumentację budowlaną,
stanowiącą element SIWZ. Nawet jednak w tych sprawach Krajowa Izba Odwoławcza zazwyczaj
wskazywała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych: Odwołujący wykonywał na
rzecz zamawiającego projekt budowlany i przedmiar robót wykorzystane w danym
postępowaniu, chociaż zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom przedmiaru
(żaden wykonawca nie wnosił o jego udostępnienie, a nie był to dokument
konieczny do sporządzenia oferty). W związku z tym ewentualna lepsza pozycja
odwołującego w stosunku do pozostałych wykonawców zawężała się tylko do
wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Jednak m.in. po to jest
ustanawiany dość długi czas między ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu a
terminem składania ofert, aby wykonawcy mogli z należytą starannością zapoznać
się z dokumentacją, przez co ta przewaga jest minimalizowana do tego stopnia,
że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (KIO 1620/13).
W orzecznictwie zwraca się
także uwagę, iż faktycznie z reguły
wykonawca, który wykonuje zamówienia na rzecz danego zamawiającego ma większą
wiedzę niż inni wykonawcy, co do potrzeb zamawiającego, jednak brak jest
ustawowego zakazu ubiegania się przez dotychczasowych wykonawców o nowe
zamówienia u tego samego zamawiającego, a wykluczeniu podlegają z postępowania
tylko ci wykonawcy, którzy bezpośrednio uczestniczyli w przygotowaniu
zamówienia, o ile ich udział utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym sam fakt, że aktualnie jakiś wykonawca świadczy
usługi czy dostawy na rzecz zamawiającego i być może weźmie udział w
postępowaniu, nie daje jeszcze podstaw do kwestionowania opisu przedmiotu
zamówienia jako uprzywilejowującego tego właśnie wykonawcę (KIO
1168/13). Ponadto pozostawanie w
stosunkach umownych określonego wykonawcy z zamawiającym, nawet gdy łączy się z realizacją zadań powiązanych rzeczowo z
przedmiotowym postępowaniem, nie oznacza bezpośredniego udziału w przygotowywaniu
postępowania, o ile nie zostanie wykazane, że istotnie wykonawca ten
uczestniczył w czynnościach przygotowawczych danego postępowania. Przepis art.
24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. nie upoważnia do eliminacji wykonawców, którzy posiadają
określoną wiedzę na skutek realizacji na rzecz zamawiającego innych zamówień, o
ile nie można ustalić bezpośredniego związku przyczynowego pomiędzy
przygotowywaniem postępowania a posiadaną wiedzą (KIO 595/13).
Podsumowując, sam fakt, iż wykonawca
posiada jakąś wiedzę na temat postępowania ponieważ brał udział w jego
przygotowywaniu nie oznacza jeszcze, że podlega wykluczeniu. Aby wykonawca mógł
zostać wykluczony konieczne jest bowiem wykazanie, że udział tego wykonawcy
utrudni uczciwą konkurencję, a więc należy ustalić czy wykonawca ten nie
posiada przewagi nad konkurentami, która umożliwi mu uzyskanie zamówienia.