Nieważność umowy

Błędy zamawiających, pomimo wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, nie zawsze oznaczają koniec kłopotów dla wykonawcy. Jeśli bowiem zamawiający naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych w taki sposób, że miało lub mogło to mieć wpływ na wynik postępowania (a więc najczęściej dotyczy to sytuacji, kiedy to zostałaby wybrana oferta innego wykonawcy), to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu z pozwem o unieważnienie umowy (art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych).

Z pozwem o stwierdzenie nieważności umowy wystąpił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt I C 2/15). Zamawiającemu zostało zarzucone, iż w sposób nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz powiązanego z nim sposobu obliczenia ceny, co doprowadziło do sytuacji w której w każdej z trzech złożonych w postępowaniu ofert, wykonawcy w sposób odmienny dokonali oszacowania wynagrodzenia należnego za realizację zamówienia. Zamawiający obarczył negatywnymi konsekwencjami niejednoznacznych zapisów SIWZ aż dwóch z trzech wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, odrzucając złożone przez nich oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Z trzecim wykonawcą została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż obliczył on cenę oferty również w sposób odbiegający od literalnych zapisów SIWZ.

Sąd Okręgowy stwierdził nieważności umowy zawartej jeszcze w 2009 r. Warto przy tym pamiętać, że umowa w sprawie zamówienia publicznego oceniana jest przez sąd z perspektywy jej zgodności z prawem. Sąd nie bierze więc pod uwagę czy umowa jest już wykonana lub wykonywana ani też czy będzie możliwe przywrócenie stanu pierwotnego. Niestety więc, wykonawca nigdy nie ma pewności czy na skutek błędów zamawiającego nie zostanie stwierdzona nieważność umowy w imię przywrócenia stanu zgodnego z prawem.

Stan prawny: 30.09.2015 r.

O udostępnianiu zasobów podmiotów trzecich raz jeszcze

Art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych – pomimo iż obowiązuje już kilka lat – nadal budzi kontrowersje, w szczególności jeśli chodzi o udostępnianie wiedzy i doświadczenia przez podmioty trzecie. Jak się wydaje, w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że podmiot trzeci musi brać udział w wykonywaniu zamówienia, ale wątpliwości budzi już na czym ów udział ma polegać.

Jak się wydaje, można przyjąć, że w przypadku zamówień na usługi, forma uczestnictwa może mieć bardzo różne postacie: Wykazanie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia może być realizowane za pomocą określonych osób związanych z podmiotem udostępniającym wykonawcy ten zasób. Trzeba mieć na względzie, że wiedza i doświadczenie mogą być czerpane zarówno w wyniku udostępnienia niematerialnych składników przedsiębiorstwa (np. know-how, goodwill), jak i określonego personelu związanego z podmiotem udostępniającym omawiane zasoby. W drugim z wyróżnionych przypadków czynnik ludzki stanowi niejako nośnik udostępnionej wiedzy i doświadczenia. W ten sposób realizowane są najczęściej wskazywane przez wykonawców formy udostępniania tego zasobu (KIO 863/15). Formą uczestnictwa może być także doradztwo i konsultacje (KIO 451/15). Możliwe jest także uznanie za realne dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich, gdy z treści zobowiązania wynika, iż zasoby wiedzy i doświadczenia będą wykorzystane poprzez koordynowanie i nadzorowanie każdego wyjazdu oraz poprzez przekazanie pracowników - kierowców na etapie realizacji zamówienia. "Koordynacja", "nadzorowanie" i "przekazanie pracowników" świadczy o tym, iż podmiot trzeci udostępniający zasoby będzie aktywnie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób zorganizowany i ciągły (KIO 2324/14).        

Natomiast w przypadku zamówień na roboty budowlane konieczne jest uczestnictwo podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, a więc powołanie się na dostęp do konsultacji, doradztwa itp. nie będzie uznany za wykazanie realnego dysponowania potencjałem (KIO 2685/14).

Co istotne, wykonawca może wykazywać realne dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich za pomocą dowolnych środków dowodowych, a tzw. zobowiązanie jest jedynie jednym z nich (KIO 2791/14). Przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że treść zobowiązań podmiotów wskazująca zakres udostępnianych zasobów - posiadana wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia w trakcie całego okresu trwania zamówienia, sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia - udział w realizacji zamówienia przez konsultacje i doradztwo, a przede wszystkim podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych, odpowiada treści przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p (KIO 2791/14).