Jeszcze raz o zatrzymaniu wadium

Zgodnie z art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od dawna dominuje pogląd, iż podstawą do zatrzymania wadium jest wyłącznie sytuacja w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu. Z kolei Sąd Najwyższy nie zajmował zawsze jednolitego stanowiska i m.in. w wyroku z dnia 7 listopada 2012 r. rozstrzygnął, że w świetle art. 46 ust. 4a p.z.p. przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2012 r., sygn. akt IV CSK 121/12).

Z analizy orzecznictwa z 2013 r. wynika natomiast, że także Sąd Najwyższy przyjmuje, że podstawą zatrzymania wadium może być wyłącznie celowe niezłożenie dokumentu: Ustawowy kształt uprawnienia do żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, do którego ustawodawca odwołuje się także w art. 46 ust. 4a p.z.p., nakazuje dokonanie ścisłej wykładni tego przepisu, ponieważ zasadą wynikającą z art. 46 ust. 1 p.z.p. jest obowiązek zamawiającego dokonania zwrotu wadium, a uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a p.z.p.) stanowi jedynie wyjątek od tej zasady. (…) Nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., uzasadnia zastosowanie art. 46 ust. 4a p.z.p. i zatrzymanie wadium, ponieważ ocenie w kontekście zawinienia wykonawcy muszą podlegać wszystkie okoliczności niewykonania w sposób ścisły wezwania o uzupełnienie m.in. dokumentów i wpływu tego uchybienia na przebieg postępowania przetargowego. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2013 r., sygn. akt V CSK 531/12, zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt I CSK 422/12 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt I CSK 444/12).

Wobec powyższego, zamawiający zamierzając zatrzymać wadium, powinien z rozwagą przeanalizować czy faktycznie ma ku temu podstawy.

Czy brak uwzględnienia zysku świadczy o rażąco niskiej cenie?

W jednym z przetargów zamawiający zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach wskazał na poszczególne koszty wykonania zamówienia, dodając, że jest stowarzyszeniem, nienastawionym na osiąganie dochodów, a zamówienie zostanie wykonane przez wolontariuszy, dla których wystarczające jest zdobycie doświadczenia, a nie otrzymanie wynagrodzenia. Wykonawca przyznał także, że nie uwzględnił w cenie oferty zysku. Zamawiający powziął więc wątpliwości czy wykonawca może złożyć ofertę, której cena nie obejmuje zysku.

W Prawie zamówień publicznych brak jest definicji ‘rażąco niskiej ceny’. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że  za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 1605/10). Należy również wskazać, że dowodzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej w pierwszej kolejności winno polegać na wykazaniu zakresu wymaganych nakładów materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku, gdy powyższe nie jest w pełni możliwe należy powziąć i ustalić przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) – tak KIO 166/13; KIO 167/13; KIO 169/13.

Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się także do kwestii wysokości zysku, wskazując, że zysk nie jest elementem koniecznym do uznania, iż wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, iż jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny, transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do uniknięcia (KIO 676/12).

Z analizy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika więc, że wykonawca nie ma obowiązku uwzględnić zysk w cenie oferty. Pytanie jednak czy takie działanie wykonawcy nie ma charakteru czynu nieuczciwej konkurencji…