czwartek, 18 grudnia 2014

Uchylanie się od zawarcia umowy



Jednym z przypadków, gdy zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami jest odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana (art. 46 ust. 5 pkt 1 Prawa zamówień publicznych). W związku z tym mogą się pojawić wątpliwości kiedy należy uznać, że wykonawca faktycznie nie chce zawrzeć umowy.

W orzecznictwie przyjmuje się, że za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający (wyrok KIO 14/13).

Aby zatrzymać wadium, zamawiający musi pewność co do tego, że wykonawca faktycznie nie zamierza zawrzeć umowy: Stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż ten wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. (KIO 1123/13). Uważa się także, że za uchylanie się od podpisania umowy nie powinno być uznane np. niestawiennictwo pracownika wykonawcy w siedzibie zamawiającego w celu podpisania umowy czy też zaproponowanie zmiany treści umowy (zgodnej z Pzp) koniecznej z uwagi na zmianę warunków wykonywania zamówienia. (P. Kunicki, Zamówienia Publiczne Doradca 2008/3/12-15).

Aby więc zatrzymać wadium, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do zawarcia umowy, aby mieć pewność, że ten odmawia jej zawarcia.

wtorek, 2 grudnia 2014

Brak możliwości porównania ofert



Wykonawcy powinni składać oferty zgodne z SIWZ. Może jednak zdarzyć się, że postanowienia SIWZ są na tyle niejasne i nieprecyzyjne, że mimo iż wykonawcy stosują się do postanowień SIWZ, składają oferty nieporównywalne, np. w inny sposób obliczają cenę oferty. Przykładowo, jeden z wykonawców dokonuje wyceny na podstawie projektu budowlanego, drugi na podstawie przedmiaru robót (wyrok UZP/ZO/0-1418/05). Jeśli dopuszczalne jest poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, możliwe jest doprowadzenie do stanu porównywalności ofert. Jeśli jednak oferty nie można poprawić, zamawiający staje przed koniecznością unieważnienia postępowania.

W  orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że skoro zamawiający opracował SIWZ w sposób na tyle nieprecyzyjny, że wykonawcy złożyli oferty zgodne z SIWZ, jednak nieporównywalne, zamawiający nie mógł odrzucić żadnej z ofert, ale nie mógł dokonać wyboru którejkolwiek z ofert. Stwierdzenie nieporównywalności ofert (jednak zgodnych z SIWZ) jest kolejną przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. W sprawie tej zamawiający przewidział rozliczenia ryczałtowe wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazał jednak w specyfikacji wzorów obliczeń lub działań matematycznych, obligujących wykonawców do zastosowana podczas obliczenia ceny ofertowej (wyrok KIO 1897/12).
 
Podsumowując, brak możliwości porównania ofert w świetle orzecznictwa stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych.

sobota, 15 listopada 2014

Referencje podwykonawcy




Niedawno spotkałam się z sytuacją, że zamawiający odmówił wystawienia referencji podwykonawcy, twierdząc, że może wystawić referencje jedynie głównemu wykonawcy. Czy taki pogląd jest prawidłowy?

Po pierwsze należy zauważyć, że wykonawca może posługiwać się doświadczeniem nabytym przy innym zamówieniu, które wykonywał jako podwykonawca: Na gruncie przepisów wykonawczych do p.z.p. nie ma podstaw do zakazania wykonawcy wykazywania się doświadczeniem własnym lub cudzym, ale zdobytym w ramach podwykonawstwa. (wyrok KIO 2394/13).

Po drugie, referencje może wystawić każdy podmiot, który ma wiedzę co do jakości wykonanych prac – może być to więc zarówno zamawiający (inwestor), jak i wykonawca zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje się więc, że inwestor może wystawić referencje także podwykonawcy, o ile posiada wiedzę co do faktu należytego wykonania przez niego odpowiedniej części zamówienia. (wyrok KIO 1776/13). Okoliczność, że generalnym wykonawcą był inny podmiot, dla którego wykonawca A. wykonywał prace jako podwykonawca nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że ostateczny odbiorca wykonanych prac może w sposób miarodajny wystawić referencje w tym zakresie. Tego rodzaju praktyka jest powszechna, zaś odbiorca prac, aktualny użytkownik jest jak najbardziej uprawniony do tego, by ocenić jakość prac, ich użyteczność w dłuższej perspektywie - a co za tym idzie wystawić odpowiednie referencje. (wyrok KIO/UZP 2127/10). Z drugiej strony, brak uzasadnienia prawnego dla stanowiska, że referencje nie mogą być wystawiane przez kogokolwiek innego poza inwestorem. P.z.p. nie ogranicza kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Wykonawca ma prawo potwierdzić należyte wykonanie usługi, jaką zlecił swemu podwykonawcy. Podmiot, który wykonanie usługi zlecił i odebrał jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy (wyrok KIO 1864/11).


Podsumowując, referencje dla podwykonawcy może wystawić zarówno wykonawca, jak i zamawiający (inwestor).