Jednym
z przypadków, gdy zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami jest odmowa
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana (art. 46 ust. 5 pkt 1
Prawa zamówień publicznych). W związku z tym mogą się pojawić wątpliwości kiedy
należy uznać, że wykonawca faktycznie nie chce zawrzeć umowy.
W
orzecznictwie przyjmuje się, że za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć
tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył
zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez
zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający (wyrok KIO
14/13).
Aby zatrzymać
wadium, zamawiający musi pewność co do tego, że wykonawca faktycznie nie zamierza
zawrzeć umowy: Stwierdzenie,
że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia
umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż ten wykonawca nie ma zamiaru
zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu
niedopuszczenie do jej zawarcia. (KIO 1123/13). Uważa się także, że za uchylanie się
od podpisania umowy nie powinno być uznane np. niestawiennictwo pracownika
wykonawcy w siedzibie zamawiającego w celu podpisania umowy czy też
zaproponowanie zmiany treści umowy (zgodnej z Pzp) koniecznej z uwagi na zmianę
warunków wykonywania zamówienia. (P. Kunicki, Zamówienia Publiczne Doradca
2008/3/12-15).
Aby więc
zatrzymać wadium, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do zawarcia umowy, aby
mieć pewność, że ten odmawia jej zawarcia.