sobota, 23 lutego 2013

Grupa kapitałowa a Prawo zamówień publicznych



Zgodnie z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych, wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Przepisy ust. 3 i 4 stosuje się. Ten z pozoru ‘niewinny’ przepis znowelizowanej ustawy dla wykonawców będących w skomplikowanych powiązaniach kapitałowych będzie z pewnością stanowić dodatkowy, uciążliwy obowiązek.

Przede wszystkim należy ustalić jak rozumieć pojęcie ‘grupy kapitałowej’. Prawo zamówień publicznych w art. 24 ust. 2 pkt 5 odsyła nas do definicji grupy kapitałowej z ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 r., Nr 50, poz. 331). Zgodnie z 4 pkt 14 tej ustawy, poprzez ‘grupę kapitałowa’ rozumie się  wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W literaturze zwraca się uwagę, że pojęcie ‘kontroli’ w tej definicji należy odnosić do pojęcia ‘przejęcia kontroli’, też zdefiniowanego w ustawie w art. 4 pkt 4. Co prawda w przepisie tym definiowanym pojęciem jest wyłącznie określony proces (zjawisko dynamiczne), czyli przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą (lub przedsiębiorcami), ale definicja ta ma szersze znaczenie, obejmując - obok procesu przejęcia kontroli - także określony stan (zjawisko statyczne), jakim jest posiadanie takiej  kontroli. Przedsiębiorca, który przejął kontrolę, jest przedsiębiorcą dominującym. Zarazem jednak przedsiębiorcy zależni także mogą pozostawać w stosunku dominacji do innych jeszcze przedsiębiorców. Ten sam podmiot - należący do danej grupy kapitałowej - może zatem być jednocześnie przedsiębiorcą zależnym (od jednego przedsiębiorcy stojącego niejako na ‘wierzchołku’ danej grupy) oraz przedsiębiorcą dominującym (w stosunku do innego uczestnika tej grupy kapitałowej). Grupa kapitałowa może mieć zatem strukturę bardziej rozbudową (wieloszczeblową).

Przejęcie kontroli w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów oznacza wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f)  umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę;

Powyższe wyliczenie nie jest jednak wyliczeniem wyczerpującym, dlatego też ustalenie, czy dane spółki należą do tej samej grupy kapitałowej wymaga przeanalizowania wszystkich, bezpośrednich oraz pośrednich, powiązań między nimi. Na marginesie można jedynie wskazać, ze w trakcie konsultacji nad nowelizacja ustawy PKPP Lewiatan zwracał uwagę, ze nowy obowiązek będzie dla wykonawców ogromnym obciążeniem, gdyż czasami w skład grupy może wchodzić kilkadziesiąt spółek, często zarejestrowanych za granicą. PKPP Lewiatan proponował, aby obowiązek wykazywania braku powiązań z innymi oferentami przesunąć na etap, gdy są już znani wszyscy oferenci, gdyż taki obowiązek byłby znacznie mniej uciążliwy, a przede wszystkim w pełni wykonalny, gdyż złożenie oświadczenia w odniesieniu do kilku współuczestników postępowania nie powinno stanowić problemu w przeciwieństwie do przedstawiania listy wszystkich podmiotów w koncernie. uwagi te jednak nie zostały uwzględnione.

W kolejnym wpisie wskażę na konsekwencje niezłożenia listy oraz złożenia listy, ale niekompletnej.

Brak komentarzy:

Prześlij komentarz