Jak liczyć termin na wniesienie odwołania od specyfikacji istotnych warunków zamówienia?

Zachowanie terminu na złożenie odwołanie jest niezwykle istotne, gdyż Prawo zamówień publicznych nie przewiduje przywrócenia terminu. Przekroczenie terminu skutkuje zaś odrzuceniem odwołania. W praktyce jednak obliczenie kiedy upływa termin na wniesienie odwołania może przysporzyć trudności. Zgodnie z art. 182 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku przetargu nieograniczonego odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 10/5 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej/ zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej w zależności od wartości zamówienia. W praktyce zamawiający często tego samego dnia, w którym przekazują (wysyłają) ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamieszczają na swojej stronie internetowej także specyfikację istotnych warunków zamówienia. Ponieważ jednak dzień publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest późniejszy aniżeli dzień jego wysłania, zamawiający narusza art. 42 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna być więc zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w tym samym dniu, w którym zostało opublikowane ogłoszenie.

Jeśli zamawiający naruszył art. 42 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia zanim nastąpiła publikacja ogłoszenia, dla wykonawców powstaje problem jak liczyć termin na złożenie odwołania od postanowień specyfikacji: czy od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej czy też od dnia publikacji ogłoszenia? Odpowiedź na to pytanie daje orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 887/12): Spójnik "lub" użyty w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p. nie powoduje, że termin ten może być liczony od tego, ze zdarzeń, które nastąpiło wcześniej. To dzień publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wyznacza najwcześniejszy dopuszczalny początek biegu terminu na wnoszenie odwołania wobec treści SIWZ, a tym samym zakreśla początek biegu terminu na przesłanie zamawiającemu kopii odwołania. Art. 42 ust. 1 p.z.p. stanowi bowiem, że zamawiający udostępnia specyfikację na swojej stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamieszczenie specyfikacji na stronie internetowej z uchybieniem bezwzględnie obowiązującego przepisu p.z.p., nie może być uznane za czynność dokonaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro ustawodawca wiąże wszczęcie postępowania z przekazaniem ogłoszenia (art. 40 ust. 1 i ust. 6 p.z.p.) i pozwala na udostępnienie specyfikacji dopiero od dnia jego publikacji (art. 42 ust. 1 p.z.p.).