Udostępnianie wiedzy i doświadczenia

Zasady udostępniania zasobów podmiotów trzecich stanowią nieustanne źródło wątpliwości, szczególnie jeśli chodzi o udostępnianie wiedzy i doświadczenia. W większości swoich orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że podmiot trzeci, który udostępnia swoją wiedzę i doświadczenia, musi brać udział w realizacji zamówienia, gdyż nie można oddać ani zobowiązać się do oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu udzielającego tych zasobów w wykonaniu zamówienia (tak np. KIO 1895/12). Ma to o tyle istotne znaczenie, że jeżeli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, to zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów na wykazanie braku podstaw wykluczenia. Z przepisów wynika więc, że w przypadku gdy co prawda wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, ale podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, to dokumentów tych zamawiający nie ma prawa żądać.

Odmienny pogląd co do zasad udostępniania wiedzy i doświadczenia wyraziła KIO w wyroku z dnia 10 października 2012 r. (KIO 2038/12) – poniżej przedstawię stan faktyczny oraz wnioski z tego orzeczenia, gdyż być może wyznaczy on nowy kierunek orzekania Krajowej Izby Odwoławczej.

W omawianej sprawie zamawiający zawarł warunek w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wykazania wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków jednej usługi polegającej na prowadzeniu działań informacyjno-promocyjnych dla inwestycji z dziedziny transportu publicznego. Na potwierdzenie spełniania tego warunku jeden z wykonawców przedstawił w ofercie pisemne zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiającego uznał, że wykonawca nie potwierdził, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż nie udowodnił, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów nie zawierało bowiem informacji dotyczących uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia. Sprawa trafiła do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż wykonawca został wykluczony z postępowania.

KIO stwierdziła, że z przepisów prawa nie wynika obowiązek, aby podmiot udostępniający zasoby brał udział w realizacji zamówienia. Ponadto, jeśli sposób uczestnictwa nie został określony, to może mieć dowolną, prawem dozwoloną formę, a więc podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje. KIO powołała się także na wyrok Sądu Okręgowego (sygnatura nieznana) uznając, że aby skutecznie udostępnić swój potencjał podmiot trzeci nie musi brać udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia w jakimkolwiek charakterze. Korzystając z zasobu podmiotu trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie. Nie można w tej sytuacji uznać za uprawniony pogląd, iż aby skutecznie udostępnić swój potencjał osoba trzecia musiałaby brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. KIO podkreśliła także, że brak było wymagań, aby podmiot użyczający brał bezpośredni udział w realizacji zamówienia.

Jak się wydaje, z orzeczenia tego płyną następujące wnioski:

- w przypadku wiedzy i doświadczenia udostępnienie zasobów może polegać także na konsultacjach, doradztwie;

- w/w formy udziału mają charakter pośredni;

- jeśli udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jest pośredni, to zamawiający nie może żądać dokumentów tego podmiotu na wykazanie braku podstaw wykluczenia.

Orzeczenie to jest o tyle interesujące, że odbiega od dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Czy jest to jednak trwała tendencja – trudno powiedzieć (tym bardziej, że tego samego dnia KIO wydała orzeczenie z odmiennymi wnioskami – KIO 2081/12 …).