Przedłużające się postępowanie a zamówienie z wolnej ręki

Niejednokrotnie zdarza się, że zamówienie jest udzielane na usługi o charakterze ciągłym. W takim przypadku celem zamawiającego jest zapewnienie owej ciągłości, tj. z chwilą zakończenia umowy z aktualnym wykonawcą, wchodzi w życie umowa zawarta z nowym wykonawcą. W praktyce zdarza się jednak, że dotychczasowa umowa wygasa, a nie został jeszcze wybrany nowy wykonawca z uwagi na przedłużające się postępowanie o udzieleni zamówienia (spowodowane np. wniesieniem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej). W takich przypadkach często zamawiający sięgają po art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wątpliwości przede wszystkim wywołuje odpowiedź na pytanie czy zachodzi wyjątkowa sytuacja niemożliwa do wcześniejszego przewidzenia, niezależna od zamawiającego.

Aby odpowiedzieć na powyższe pytanie, warto wskazać na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w którym wskazuje się, że zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia  (KIO 2137/13). Jak się więc wydaje, zamawiający ma obowiązek odpowiednio wcześniej ogłosić zamówienie, uwzględniając ewentualne odwołania i inne okoliczności wpływające na bieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto "Przewidywalność sytuacji", o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p, w kontekście zastosowania tego przepisu nie należy odnosić tylko do możliwości zaistnienia danej sytuacji, ale raczej badać stopień prawdopodobieństwa wystąpienia tej sytuacji oraz związaną z tym racjonalność i zasadność uprzedniego przedsiębrania określonych środków związanych ze skutkami wystąpienia danego hipotetycznego zdarzenia oraz ponoszenia nakładów z tym związanych (KIO/KD 115/14). Podkreśla się zatem, że zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nie może być zatem spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia (KIO/KU 7/08).

Podsumowując, przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być podstawą do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż przyjmuje się, że zamawiający musi przewidywać, iż wykonawcy będą korzystać ze środków ochrony prawnej i dlatego odpowiednio wcześniej należy dokonać ogłoszenia o zamówieniu.  

Stan prawny: 17.03.2016 r.