Brak wskazania podwykonawcy w ofercie

W praktyce zdarza się, że wykonawcy nie wskazują w formularzu ofertowym, iż zamierzają korzystać z podwykonawców, a po analizie innych dokumentów dołączonych do oferty, zamawiający dochodzi do wniosku, że kwestia nie jest taka oczywista. Zazwyczaj zamawiający nabiera wątpliwości jeśli podmiot trzeci, na zasobach którego wykonawca chce polegać, wskazuje, że formą korzystania z tych zasobów jest podwykonawstwo. Zamawiający stoi więc przed dylematem: czy ofertę odrzucić czy też ofertę poprawić, traktując tę sytuację jako inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Niestety, sprawa nie jest taka prosta i trudno wskazać jedyne dobre rozwiązanie, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza zajmuje różne stanowiska:

- w wyroku z dnia 14.10.2014 r., KIO 2012/14 KIO stwierdziła, że skoro obowiązek żądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, to oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie winna być oceniana jako powodująca istotną zmianę oferty, ponieważ wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia. Podobny pogląd można znaleźć w wyroku z dnia 6 lutego 2014 r., KIO 96/14 KIO: Nieuprawnione jest w świetle art. 87 p.z.p. dokonywanie zmiany w zakresie podwykonawstwa po złożeniu oferty poprzez złożone wyjaśnienia, w których przystępujący wykonawca – wbrew temu co twierdził w ofercie – wskazał, że zamierza wykorzystać potencjał podmiotów trzecich, poprzez ich udział w realizacji części zamówienia, jako podwykonawców.

- w wyroku z dnia 20 listopada 2012 r., KIO 2411/12 KIO zauważyła, iż doprecyzowanie w wyjaśnieniach części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom nie prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, lecz eliminuje wątpliwości dotyczące planowanego podwykonawstwa i będzie stanowiło dopełnienie obowiązku poinformowania zamawiającego o jego zakresie. Natomiast odrzucenie oferty byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu.

Brak jest więc złotego środka, każda sprawa wymaga indywidualnej analizy. To w interesie wykonawców jest dokładne przygotowywanie ofert, aby nie stawiać zamawiających przed trudnymi decyzjami, które mogą prowadzić do odrzucenia ofert.

Stan prawny: 27.11.2015 r.