W jaki sposób cofnąć odwołanie?

Zgodnie z art. 187 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Mogą jednak pojawić się wątpliwości w jaki sposób odwołanie można cofnąć, skoro zgodnie z art. 180 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, samo odwołanie należy wnieść w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Co istotne, w przypadku wniesienia odwołania na piśmie, nie jest wystarczającego dla zachowania terminu wysłanie go pocztą w ostatnim dniu tego terminu; w tym dniu odwołanie powinno dotrzeć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odnośnie zaś sposobu cofnięcia odwołania Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych szczególnych postanowień. Z pomocą w tym zakresie przychodzi Krajowa Izba Odwoławcza.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, cofnięcie odwołania, które nie stanowi ani wniesienia odwołania, ani przystąpienia - może być również przekazane za pośrednictwem faksu, a następnie potwierdzone niezwłocznie w formie pisemnej. Za stanowiskiem tym przemawia wykładania systemowa przepisów Prawa zamówień publicznych, gdzie wyłącznie w dwóch przypadkach ustawodawca posługuje się określeniem stricte i wyłącznie pisemnej formy składania pism w toku postępowania odwoławczego: w art. 180 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, stanowiącym o złożeniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i art. 185 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, stanowiącym o złożeniu Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W pozostałych więc przypadkach nie jest konieczne ani zachowanie formy pisemnej ani też użycie podpisu elektronicznego. Krajowa Izba Odwoławcza uważa także, że w przypadku cofnięcia odwołania faksem jest ono skuteczne już z chwilą zawiadomienia drogą faksową o złożeniu oświadczenia woli o odpowiedniej treści.

Na marginesie należy zauważyć, że co prawda odwołanie można cofnąć aż do czasu zamknięcia rozprawy, ale jeśli nastąpi to przed otwarciem rozprawy (a więc najpóźniej na posiedzeniu poprzedzającym rozprawę), to odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.

Dzielenie przez zero przy ocenie ofert

W ostatnim wpisie wskazywałam na dopuszczalność zaoferowania ceny 0 zł przez wykonawcę. Jeśli jednak wykonawca zaoferuje cenę w tej wysokości i uznamy, że nie jest ona rażąco niska, może pojawić się problem z porównaniem ofert. Często bowiem zdarza się, że przy sposobie oceny kryterium ‘cena’ zamawiający podaje wzór. Najczęściej stosowany jest wzór, który w mianowniku zawiera cenę ocenionej oferty, a w liczniku iloczyn najniższej ceny spośród ocenianych ofert oraz liczby 100. Jeśli więc najniższa cena wynosi 0, to oceniając oferty i stosując ten wzór należy dokonać dzielenia przez 0, które jak wiadomo jest niedopuszczalne. W takiej właśnie sprawie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż odwołując podniósł, że postępowanie powinno być unieważnione z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych).

W wyroku z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. KIO 2725/11, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że nie jest możliwym w drodze wykładni zniwelowanie stwierdzonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprawidłowości w zakresie dotyczącym sposobu porównania ofert w kryterium ‘cena’. Błąd ten ma charakter w fazie oceny ofert nieusuwalny i jedynym możliwym w kontekście zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. rozstrzygnięciem jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Izba wskazała, że w realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający sporządził kryteria oceny ofert, które obiektywnie nie mogą zostać zastosowane. Dalej podkreślono, iż zamawiający powinien przygotowując postępowanie uwzględnić specyfikę przedmiotu zamówienia i ustalić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert pozwalające porównanie ofert także wówczas, gdy wykonawca zaoferuje cenę 0 zł. Takie rozwiązania są w praktyce stosowane np. w siwz w sprawie o sygn. akt KIO 2542/11 (wyrok z dnia 8 grudnia 2011 r.) zamawiający określił wzór, w którym przewidział dodanie w liczniku i mianowniku wartości 0,01 umożliwiając tym samym dokonanie działań matematycznych w sytuacji zaoferowania ceny 0 zł.

Przygotowują specyfikację istotnych warunków zamówienia warto więc rozważyć czy zastosować jakikolwiek wzór w przypadku oceny kryterium ‘cena’, a jeśli tak, to skonstruować go w taki sposób, który umożliwi wybór oferty nawet wtedy, gdy cena wynosi 0 zł.

Czy można zaoferować cenę 0 zł za wykonanie zamówienia?

Jak wiadomo, rażąco niska cena stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Z drugiej strony, można się spotkać z tym, że wykonawca oferuje wykonanie zamówienia za kwotę 0 zł. Dotyczy to w szczególności usług bankowych, jak np. prowadzenie rachunków. Zamawiający może mieć w takiej sytuacji uzasadnione wątpliwości czy odrzucić ofertę. 

Należy także wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt 13 Prawa zamówień publicznych, zamówienie publiczne to umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W kontekście zasady odpłatności umów o zamówienie publiczne, Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko, że odpłatność obejmuje każdy rodzaj korzyści, które przedstawia wartość pieniężną, z tym jednak zastrzeżeniem, iż korzyść, wynikająca z umowy nie musi być uiszczana w postaci pieniężnej. Pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2542/11). Orzeczenie to zostało wydane w sprawie, gdzie przedmiotem zamówienia było prowadzenie rachunków bankowych. W podobnej sprawie Krajowa Izba Odwoławczej podkreśliła także, że żaden przepis ustawy nie wymaga od wykonawcy podania w ofercie ceny rozumianej jako wartość większa od 0 zł (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2725/11). Nawet więc jeśli zaoferowana cena wynosi 0 zł, to może okazać się, że nie mamy do czynienia z rażąco nisko ceną.

Może się także zdarzyć, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić kalkulację oferty, gdzie w jednej z pozycji poda kwotę 0 zł. Także i tutaj Krajowa Izba Odwoławcza zajmuje liberalne stanowisko: Wskazanie ceny zero złotych nie może być utożsamiane (...) z niezaoferowaniem wykonania elementu przedmiotu zamówienia. Wykonawca może uznać, że wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia, które uważa za wyszacowane z należytą starannością nie wymaga domagania się wynagrodzenia z jeden lub więcej elementów zakresu robót, które składają się na ten przedmiot zamówienia. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2492/11) oraz zaoferowanie wykonania jakiegoś elementu zamówienia za wartość zero złotych nie przesądza to tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części zamówienia, ale że albo nie przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulować koszt demontażu w innej pozycji. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 739/11). Podanie więc wartości 0 zł w jednej z pozycji kalkulacji nie może być traktowane jako niezgodność treści oferty z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotne jest więc, aby zaoferowana cena była realna, a zarazem umożliwiała porównanie ofert.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a odwołanie

Zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty składanej przez wykonawcę staje się coraz powszechniejsze – wykonawcy zmierzają tym samym do utrudnienia swoim konkurentom zbadania oferty i ewentualnego wniesienia odwołania, gdyby ocena oferty dokonana przez zamawiającego była nieprawidłowa. Także Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła tę praktykę: Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2710/12). Wobec tej praktyki pojawia się pytania w jaki sposób zaskarżyć zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przede wszystkim zamawiający ma obowiązek zbadać czy informacje, które wykonawca zamierza utajnić, stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa. To ta więc czynność, tj. uznanie przez zamawiającego, że dane informacje objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podlega zaskarżeniu odwołaniem zgodnie z art. 182 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Mogą pojawić się jednak wątpliwości w jaki sposób liczyć 10-dniowy termin na wniesienie odwołania.

Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, nie jest możliwe wskazanie dla wszystkich stanów faktycznych jednolitej zasady co do określenia terminu, od którego należy liczyć rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania w omawianym zakresie, a kwestia ta winna każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/12).

Może się więc zdarzyć, że wykonawca po otwarciu ofert zwróci się do zamawiającego o udostępnienie oferty innego wykonawcy, a udostępnienie to nie będzie pełne z uwagi na zastrzeżenie części oferty jak tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak się wydaje, w takim przypadku, termin na wniesienie odwołania rozpocznie bieg z chwilą otrzymania niekompletnej oferty: wykonawca uzyskuje wiedzę o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udostępnienia przez zamawiającego. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1442/12).

Może mieć miejsca także taka sytuacja, że wykonawca zwróci się do zamawiającego u odtajnienie części oferty, a zamawiający w odpowiedzi na wniosek odmówi ujawnienia części oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W takim przypadku termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt KIO 2161/12).

Z kolei przy braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek czynnościach związanych z dokonaniem oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy przyjąć, że dopiero z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, będącej reasumpcją badania i oceny ofert, wykonawcy mogli podnosić zarzuty w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1368/11). To stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie: gdy odwołanie wnoszone jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, termin przekazania informacji o wyniku postępowania wyznacza co do zasady bieg ostatecznego terminu na wniesienie odwołania wobec wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w zależności od stanu faktycznego danej sprawy) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2438/12, podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1188/12).

Zaświadczenie o niezaleganiu w uiszczaniu podatków w przypadku spółki jawnej

Niedawno spotkałam się z sytuacją, w której zamawiający wykluczył wykonawcę, będącego spółką jawną, z postępowania z powodu nieprzedłożenia zaświadczeń o niezaleganiu z uiszczeniem podatków wystawionych odrębnie na rzecz każdego wspólnika spółki (wykonawca przedstawił wyłącznie zaświadczenie wystawione na rzecz spółki). Zamawiający bowiem uważał, że spółka jawna zobowiązana jest przedstawić zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczeniem podatków przez tę spółkę, jak również odrębnie przez wspólników tej spółki. Jak się wydaje, decyzja zamawiającego była błędna, co potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych. Stanowisko to odnosi się co prawda do przepisów nieobowiązującego już rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004r. Nr 71 Poz. 644 i 645), niemniej § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz.231) ma takie samo brzmienie jak § 1 ust. 1 pkt 6 nieobowiązującego już rozporządzenia. Pomimo wejścia w życie nowych rozporządzeń, treść przepisu odnosząca się do zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem podatków pozostaje niezmienna.

W swoim stanowisku Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że zwrócił się z prośbą o interpretację prawną do Ministra Finansów. W piśmie z dnia 18 stycznia 2005r. (sygn: SP1-8/063-1/SŻ-1/05/PZ) Minister Finansów wskazał, iż "spółka jawna pomimo braku osobowości prawnej, na gruncie przepisów prawa podatkowego jest odrębnym od każdego ze wspólników tej spółki podmiotem praw i obowiązków podatkowych. Wynika to z definicji podatnika zawartej w art. 7 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.), który stanowi, iż podatnikiem jest także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej podlegająca na mocy ustaw podatkowych obowiązkowi podatkowemu. Wspólnik spółki jawnej, na gruncie przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych jest niezależnym od spółki podmiotem praw i obowiązków podatkowych. Poszczególni wspólnicy spółki są więc podatnikami podatku dochodowego od osób fizycznych, spółka jawna jest natomiast podatnikiem np. podatku o towarów i usług. Wspólnik spółki jawnej nie jest podatnikiem VAT, a więc oczywistym jest, że nie będzie zalegał w tym podatku - w zakresie zaświadczeń wspólnika ta kwestia jest bezprzedmiotowa. Zatem wystawione przez naczelnika urzędu skarbowego zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez poszczególnych wspólników spółki jawnej nie oznacza, iż spółka ta nie posiada zaległości podatkowych. (...) Należałoby zatem uznać, że w przypadku spółki jawnej, składając ofertę w przetargu publicznym, spółka ta powinna przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez spółkę oraz odrębnie przez wspólników tej spółki."

W swojej opinii Minister Finansów wyraźnie wskazał więc, iż spółka jawna pomimo braku osobowości prawej jest odrębnym, od każdego z jej wspólników, podmiotem praw i obowiązków podatkowych. Tym samym, istnieje możliwość wydania w stosunku do niej zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków, które ma charakter odrębny w stosunku do zaświadczenia wydawanego wspólnikom tej spółki. Przedstawienie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach każdego ze wspólników spółki jawnej nie stanowi dowodu na fakt, iż sama spółka nie posiada zaległości podatkowych.

Zarazem jednak Urząd Zamówień Publicznych podkreśla wyraźnie, że nie można zgodzić się z opinią Ministra Finansów, że wykonawca będący spółką jawną powinien w celu potwierdzenia, że nie zachodzą względem niego okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy przedstawić zarówno zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez samą spółkę, jak i odrębnie przez wspólników tej spółki. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy wyraźnie wskazuje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków. Zamawiający w ramach postępowania sprawdza więc, czy wykonawca nie posiada zaległości podatkowych. Przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy). W omawianej sytuacji bezspornym jest to, że wykonawcą jest spółka jawna jako przedsiębiorca odrębny od swoich wspólników. Tym samym, to spółka jawna będąca wykonawcą powinna przedstawić zaświadczenie o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków. Żaden przepis ustawy nie przewiduje obowiązku wykluczenia z postępowania spółki będącej wykonawcą w sytuacji, gdy jej wspólnicy zalegają z uiszczaniem podatków. Wykonawca będący spółką jawną nie ma obowiązku przedstawiania zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków przez jej wspólników. Tym bardziej, co należy wyraźnie podkreślić, tego rodzaju zaświadczenie nie stanowi dokumentu potwierdzającego, iż sama spółka nie zalega z uiszczaniem podatków.

Powyższy pogląd potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza: W przypadku spółki jawnej, składając ofertę w przetargu publicznym, należy przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez spółkę. Spółka jawna pomimo braku osobowości prawej jest odrębnym, od każdego z jej wspólników, podmiotem praw i obowiązków podatkowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2009 r, sygn. akt KIO/UZP 1432/09).

Podsumowując, wykonawca będący spółką jawną w celu potwierdzenia, iż nie zalega z uiszczaniem podatków powinien przedstawić odpowiednie zaświadczenie wydane przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego odnoszące się do samej spółki jawnej, a nie jej wspólników.