O udostępnianiu zasobów podmiotów trzecich raz jeszcze

Art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych – pomimo iż obowiązuje już kilka lat – nadal budzi kontrowersje, w szczególności jeśli chodzi o udostępnianie wiedzy i doświadczenia przez podmioty trzecie. Jak się wydaje, w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że podmiot trzeci musi brać udział w wykonywaniu zamówienia, ale wątpliwości budzi już na czym ów udział ma polegać.

Jak się wydaje, można przyjąć, że w przypadku zamówień na usługi, forma uczestnictwa może mieć bardzo różne postacie: Wykazanie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia może być realizowane za pomocą określonych osób związanych z podmiotem udostępniającym wykonawcy ten zasób. Trzeba mieć na względzie, że wiedza i doświadczenie mogą być czerpane zarówno w wyniku udostępnienia niematerialnych składników przedsiębiorstwa (np. know-how, goodwill), jak i określonego personelu związanego z podmiotem udostępniającym omawiane zasoby. W drugim z wyróżnionych przypadków czynnik ludzki stanowi niejako nośnik udostępnionej wiedzy i doświadczenia. W ten sposób realizowane są najczęściej wskazywane przez wykonawców formy udostępniania tego zasobu (KIO 863/15). Formą uczestnictwa może być także doradztwo i konsultacje (KIO 451/15). Możliwe jest także uznanie za realne dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich, gdy z treści zobowiązania wynika, iż zasoby wiedzy i doświadczenia będą wykorzystane poprzez koordynowanie i nadzorowanie każdego wyjazdu oraz poprzez przekazanie pracowników - kierowców na etapie realizacji zamówienia. "Koordynacja", "nadzorowanie" i "przekazanie pracowników" świadczy o tym, iż podmiot trzeci udostępniający zasoby będzie aktywnie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób zorganizowany i ciągły (KIO 2324/14).        

Natomiast w przypadku zamówień na roboty budowlane konieczne jest uczestnictwo podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, a więc powołanie się na dostęp do konsultacji, doradztwa itp. nie będzie uznany za wykazanie realnego dysponowania potencjałem (KIO 2685/14).

Co istotne, wykonawca może wykazywać realne dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich za pomocą dowolnych środków dowodowych, a tzw. zobowiązanie jest jedynie jednym z nich (KIO 2791/14). Przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że treść zobowiązań podmiotów wskazująca zakres udostępnianych zasobów - posiadana wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia w trakcie całego okresu trwania zamówienia, sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia - udział w realizacji zamówienia przez konsultacje i doradztwo, a przede wszystkim podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych, odpowiada treści przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p (KIO 2791/14).