Czy można wykluczyć wykonawcę w zamówieniach na roboty budowlane, jeśli to on przygotował dokumentację budowlaną?

Zdarza się, że wykonawcy biorący udział w przetargach na wykonanie robót budowlanych czują się pokrzywdzeni, kiedy okazuje się, że jeden z wykonawców, który złożył ofertę, zarazem wcześniej przygotował dokumentację budowlaną dla zamawiającego. Uważają więc często, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a wykonawca ten posiada większą wiedzę o przedmiocie zamówienia i rozważają wtedy czy zamawiający nie powinien takiego wykonawcy wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten umożliwia  wykluczenie wykonawcy, który wykonywał  bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika jednak dość liberalne stanowisko względem tego zjawiska.

Przede wszystkim brak jest ustawowego zakazu ubiegania się przez dotychczasowych wykonawców o nowe zamówienia u tego samego zamawiającego (wyrok KIO 1168/13). Ponadto odpowiedni termin na składanie ofert, który musi upłynąć od chwili ogłoszenia o zamówienia, gwarantuje, że każdy wykonawca posiada wystarczający czas, aby dobrze przygotować się do złożenia oferty: Odwołujący wykonywał na rzecz zamawiającego projekt budowlany i przedmiar robót wykorzystane w danym postępowaniu, chociaż zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom przedmiaru (żaden wykonawca nie wnosił o jego udostępnienie, a nie był to dokument konieczny do sporządzenia oferty). W związku z tym ewentualna lepsza pozycja odwołującego w stosunku do pozostałych wykonawców zawężała się tylko do wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Jednak m.in. po to jest ustanawiany dość długi czas między ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu a terminem składania ofert, aby wykonawcy mogli z należytą starannością zapoznać się z dokumentacją, przez co ta przewaga jest minimalizowana do tego stopnia, że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (wyrok KIO 1620/13).

W praktyce trudno jest także udowodnić, że wykonywanie określonych czynności przez wykonawcę związanych z przygotowaniem postępowania utrudniło uczciwą konkurencję, a jest to konieczny warunek, aby wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Przykładowo w jednym z wyroków KIO wskazała, że zamawiający ani żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał, ani nawet nie zarzucił odwołującemu, że sporządzając projekt budowlany zastosował w nim rozwiązania, które by powodowały zajęcie przez obecnego odwołującego uprzywilejowanej pozycji w następnych postępowaniach na wykonanie robót budowlanych na podstawie projektu budowlanego (np. zastrzeżenie stosowania określonych technologii czy urządzeń bez umożliwienia zaoferowania rozwiązań równoważnych czy z możliwościami zastosowania takich rozwiązań równoważnych, ale po spełnieniu zbyt restrykcyjnych warunków, zastosowanie w projekcie elementów, które nie mogą być spełnione przez innych wykonawców bez dysponowania szczególnymi cechami czy możliwościami, gdy nie jest to niezbędne do wymagania) (wyrok KIO 1677/13).

Eliminacja wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych wymaga więc dokładnego rozważania i zebrania wystarczających dowodów, aby wygrać postępowanie odwoławcze.