Co zrobić gdy, gdy wykonawca nie wykaże, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych nałożyła na wykonawców obowiązek wykazywania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Ustawodawca nie wskazał jednak jaki jest skutek niedopełnienia tego obowiązku – czy oferta podlega odrzuceniu czy też zamawiający uprawniony jest uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne.

Ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, oferta podlega odrzuceniu, gdy nie jest niezgodna z ustawą, można spotkać poglądy, że brak wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą. W konsekwencji więc powinna ulec odrzuceniu. Uważam jednak, że stanowisko to jest zbyt daleko idące, i bardziej racjonalne jest przyjęcie, że wykonawca nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc informacje te są jawne. W razie sporu wykonawca będzie mógł zaskarżyć decyzję zamawiającego o ujawnieniu całości oferty do Krajowej Izby Odwoławczej (w przetargach powyżej progów unijnych), która ostatecznie rozstrzygnie kto ma racje: wykonawca czy zamawiający. W dużo trudniejszej sytuacji pozostają wykonawcy, którzy biorą udział w przetargach o wartości poniżej progów unijnych.

Chcąc więc uniknąć jakichkolwiek problemów w początkowym okresie obowiązywania zmienionych przepisów, to wykonawca powinien pamiętać o obowiązku wykazywania, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Praktyka natomiast pokaże jaki skutek powinno mieć niedopełnienie obowiązku określonego w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Wątpliwości budzi także czy zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia oferty, jeśli brak jest wykazania – wydaje się, że odpowiedź jest przecząca, skoro uzupełniać na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych można tylko dokumenty podmiotowe. Zamawiający może natomiast w razie niejasności żądać wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.