Ponowne żądanie wniesienia wadium

Wniesienie odwołania przez wykonawców niejednokrotnie powoduje wątpliwości u wykonawców w zakresie obowiązku wniesienia wadium. Warto więc wskazać w jaki sposób powinien zachować się wykonawca w takim przypadku.

Przede wszystkim wadium powinno być wniesione na cały okres związania ofertą. Brak wniesienia wadium skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Może się więc zdarzyć, że na skutek wniesienia odwołania, wadium straci ważność zanim zamawiający ostatecznie dokona wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Co istotne, zgodnie z art. 182 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Przepis ten dotyczy jednak zawieszenia biegu terminu związania ofertą, a nie terminu ważności wadium. Zawieszenie terminu związania ofertą nie skutkuje zatem zarazem zawieszeniem ważności wadium, czyli wniesienie odwołania nie przedłuża ważności wadium, o czym należy pamiętać.

Co do zasady, zgodnie z art. 46 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania ma obowiązek zwrócić wadium wszystkim wykonawcom, za wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W praktyce więc w chwili wnoszenia odwołania po upływie terminu składania ofert tylko jedna oferta jest zabezpieczona wadium – oferta wykonawcy wybrana jako najkorzystniejsza (temu wykonawcy zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 46 ust. 1a Prawa zamówień publicznych). Taki stan jest wyjątkiem od zasady ciągłości zabezpieczenia wadium w toku całego terminu związania ofertą. Potwierdza to treść art. 85 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Nawet więc jeśli następuje przedłużenie terminu związania ofertą w stosunku do wszystkich wykonawców, to wadium ma obowiązek wnieść jedynie ten wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Po rozstrzygnięciu odwołania (wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie), zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu to wadium zwrócono, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Wadium wnosi więc ponownie ten wykonawca, który pierwotnie złożył ofertę, która nie została wybrana jako najkorzystniejsza, ale na skutek odwołania oferta ta po ponownym badaniu i ocenie ofert została uznana jako najkorzystniejsza. Co istotne, uprawnienia zamawiającego do ponownego żądania wadium nie można interpretować rozszerzająco poprzez możliwość żądania wniesienia wadium przez wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu (wyrok KIO 1988/13).

Warto także zwrócić uwagę na dość rygorystyczny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w którym stwierdzono, że art. 46 ust. 3 Prawa zamówień publicznych obliguje zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, ale tylko przez wykonawcę, któremu zamawiający zwrócił wadium na podstawie art. 46 ust. 1 P.z.p., czyli po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie dokonał zwrotu wadium, gdyż ubezpieczeniowa gwarancja wadialna odwołującego wygasła ze względu na upływ czasu, na który była wystawiona. Wobec tego zamawiający nie mógł zastosować się do art. 46 ust. 3 P.z.p. i zażądać ponownego wniesienia wadium od odwołującego (KIO 1404/14). W świetle tego orzeczenia, jeśli wykonawcy wadium nie zostało zwrócone (np. była to gwarancja ubezpieczeniowa, a nie gotówka), to zamawiający nie ma obowiązku wezwać wykonawcy do ponownego wniesienia wadium, lecz to sam wykonawca, z własnej inicjatywy powinien ponownie zabezpieczyć ofertę wadium. Natomiast wykonawca, któremu zwrócono wadium nie jest zobowiązany po wydaniu wyroku na jego korzyść do wniesienia z własnej inicjatywy wadium (wyrok KIO 163/12).

Podsumowując, w przypadku wniesienia odwołania, wykonawca musi szczególną dbałość wykazać co ustalenia swojego obowiązku wniesienia wadium, gdyż brak należycie wniesionego wadium będzie skutkował jego wykluczeniem z postępowania.

Dysponuje lub będzie dysponował?

Warunki udziału to niezwykle istotny element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ich niespełnienie prowadzi do wykluczenia wykonawcy. Z art. 26 ust. 2a Prawa zamówień publicznych wymaga, aby wykonawca wykazał, iż spełnia warunki udziału na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym nie później niż na dzień składania ofert. Z przepisu tego należy więc wywodzić, że w dniu składania ofert wykonawca powinien spełniać wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jeśli więc warunki te dotyczą potencjału technicznego bądź osobowego, to już w dniu składania ofert wykonawca powinien być w posiadaniu tych zasobów.

Czasami jednak zamawiający formułując warunki udziału stwierdza, że wykonawca ma obowiązek wykazać, że ‘dysponuje’ lub ‘będzie dysponować’ danym zasobem. Pojawiają się więc wątpliwości czy faktycznie dany warunek udziału musi być spełniony najpóźniej w dniu składania ofert.

Rozwiązanie tej kwestii, jak się wydaje, przynosi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie stwierdzono, iż wykonawca może wskazać w składanych oświadczeniach lub dokumentach sprzęt lub osoby, którymi będzie dysponował w przyszłości przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jedynie w razie korzystania z tzw. "potencjału podmiotu trzeciego" zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. (KIO/UZP 2626/10). Należy więc przyjąć, że możliwe jest wykazywanie spełniania warunków udziału za pomocą potencjału, którym w dniu składania ofert jeszcze się nie dysponuje, ale wyłącznie w przypadku polegania na zasobach podmiotów trzecich. Potwierdza to inne orzeczenie KIO, gdzie wskazano, że z przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p. nie wynika zakaz dowodzenia udostępnienia zasobów za pomocą warunkowego stosunku prawnego. Wręcz przeciwnie dopuszczalne jest poleganie na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących wykonawcę z innym podmiotem stosunków. Ponadto również art. 26 ust. 2b p.z.p. stanowi, że wykonawca ma wykazać, że będzie dysponował zasobami, a nie że dysponuje już w dacie składania ofert (KIO 1358/14).

Treść gwarancji wadialnej

 

Praktyka pokazuje, że sporządzenie prawidłowego dokumentu gwarancji wadialnej przysparza wykonawcom duże trudności, pomimo tego, iż zamawiający często wskazują jaką gwarancja powinna mieć treść.

Każda gwarancja powinna określać:

1)    beneficjenta gwarancji (czyli zamawiającego),

2)    kwotę gwarantowaną w złotych (określoną w SIWZ),

3)    termin ważności (nie krótszy niż termin związania ofertą)

4)    stwierdzać, że ma charakter nieodwołalny, bezwarunkowy, płatny na każde żądanie.

Dodatkowo każda gwarancja powinna określać sytuacje, w których możliwe jest jej wykorzystanie, a więc przypadki, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Zgodnie z art. 46 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1)   odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2)   nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3)   zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Ponadto na mocy art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Okoliczności, w których można zatrzymać wadium określa więc art. 46 ust. 4a i ust.5 Prawa zamówień publicznych. Istotne jest więc, aby z treści gwarancji wynikało, że we wszystkich wymienionych w tym przepisie okolicznościach zamawiający miał prawo zaspokoić się z gwarancji. Z tych względów przyjmuje się, że określenie warunków zapłaty gwarancji bankowej w sposób węższy, aniżeli ustawowe warunki zatrzymania wadium powoduje, że gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie wadium. Wystarczające jest określenie wynikających z ww. przepisów czterech okoliczności, które uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. Dopuszczalne jest również odesłanie do ustawowych przesłanek zatrzymania wadium opisanych w innych dokumentach, jednakże odesłanie to powinno być jasne, pewne, niebudzące wątpliwości oraz nierodzące podstaw do wątpliwości interpretacyjnych. (KIO 484/14) 

W przypadku nieprawidłowego sformułowania treści gwarancji wykonawca poniesie daleko idące skutki, gdyż zamawiający jest uprawniony wykluczyć go z postępowania: Niewymienienie w treści gwarancji którejkolwiek z przesłanek wymienionych w przepisach art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. lub zmiana którejkolwiek z nich w taki sposób, że wypacza znaczenie przepisu, uzasadnia stwierdzenie, iż interes zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony. Zamawiający obowiązany jest wykluczyć z postępowania wykonawcę, który przedłożył taki dokument, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.(KIO 1429/13, KIO 1434/13). Należy także pamiętać, że dokument gwarancji nie może podlegać uzupełnieniu (KIO 1298/14).