Dysponuje lub będzie dysponował?

Warunki udziału to niezwykle istotny element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ich niespełnienie prowadzi do wykluczenia wykonawcy. Z art. 26 ust. 2a Prawa zamówień publicznych wymaga, aby wykonawca wykazał, iż spełnia warunki udziału na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym nie później niż na dzień składania ofert. Z przepisu tego należy więc wywodzić, że w dniu składania ofert wykonawca powinien spełniać wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jeśli więc warunki te dotyczą potencjału technicznego bądź osobowego, to już w dniu składania ofert wykonawca powinien być w posiadaniu tych zasobów.

Czasami jednak zamawiający formułując warunki udziału stwierdza, że wykonawca ma obowiązek wykazać, że ‘dysponuje’ lub ‘będzie dysponować’ danym zasobem. Pojawiają się więc wątpliwości czy faktycznie dany warunek udziału musi być spełniony najpóźniej w dniu składania ofert.

Rozwiązanie tej kwestii, jak się wydaje, przynosi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie stwierdzono, iż wykonawca może wskazać w składanych oświadczeniach lub dokumentach sprzęt lub osoby, którymi będzie dysponował w przyszłości przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jedynie w razie korzystania z tzw. "potencjału podmiotu trzeciego" zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. (KIO/UZP 2626/10). Należy więc przyjąć, że możliwe jest wykazywanie spełniania warunków udziału za pomocą potencjału, którym w dniu składania ofert jeszcze się nie dysponuje, ale wyłącznie w przypadku polegania na zasobach podmiotów trzecich. Potwierdza to inne orzeczenie KIO, gdzie wskazano, że z przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p. nie wynika zakaz dowodzenia udostępnienia zasobów za pomocą warunkowego stosunku prawnego. Wręcz przeciwnie dopuszczalne jest poleganie na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących wykonawcę z innym podmiotem stosunków. Ponadto również art. 26 ust. 2b p.z.p. stanowi, że wykonawca ma wykazać, że będzie dysponował zasobami, a nie że dysponuje już w dacie składania ofert (KIO 1358/14).