Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a odwołanie

Zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty składanej przez wykonawcę staje się coraz powszechniejsze – wykonawcy zmierzają tym samym do utrudnienia swoim konkurentom zbadania oferty i ewentualnego wniesienia odwołania, gdyby ocena oferty dokonana przez zamawiającego była nieprawidłowa. Także Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła tę praktykę: Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2710/12). Wobec tej praktyki pojawia się pytania w jaki sposób zaskarżyć zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przede wszystkim zamawiający ma obowiązek zbadać czy informacje, które wykonawca zamierza utajnić, stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa. To ta więc czynność, tj. uznanie przez zamawiającego, że dane informacje objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podlega zaskarżeniu odwołaniem zgodnie z art. 182 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Mogą pojawić się jednak wątpliwości w jaki sposób liczyć 10-dniowy termin na wniesienie odwołania.

Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, nie jest możliwe wskazanie dla wszystkich stanów faktycznych jednolitej zasady co do określenia terminu, od którego należy liczyć rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania w omawianym zakresie, a kwestia ta winna każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/12).

Może się więc zdarzyć, że wykonawca po otwarciu ofert zwróci się do zamawiającego o udostępnienie oferty innego wykonawcy, a udostępnienie to nie będzie pełne z uwagi na zastrzeżenie części oferty jak tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak się wydaje, w takim przypadku, termin na wniesienie odwołania rozpocznie bieg z chwilą otrzymania niekompletnej oferty: wykonawca uzyskuje wiedzę o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udostępnienia przez zamawiającego. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1442/12).

Może mieć miejsca także taka sytuacja, że wykonawca zwróci się do zamawiającego u odtajnienie części oferty, a zamawiający w odpowiedzi na wniosek odmówi ujawnienia części oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W takim przypadku termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt KIO 2161/12).

Z kolei przy braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek czynnościach związanych z dokonaniem oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy przyjąć, że dopiero z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, będącej reasumpcją badania i oceny ofert, wykonawcy mogli podnosić zarzuty w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1368/11). To stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie: gdy odwołanie wnoszone jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, termin przekazania informacji o wyniku postępowania wyznacza co do zasady bieg ostatecznego terminu na wniesienie odwołania wobec wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w zależności od stanu faktycznego danej sprawy) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2438/12, podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1188/12).