Czy można wykluczyć wykonawcę w zamówieniach na roboty budowlane, jeśli to on przygotował dokumentację budowlaną?

Zdarza się, że wykonawcy biorący udział w przetargach na wykonanie robót budowlanych czują się pokrzywdzeni, kiedy okazuje się, że jeden z wykonawców, który złożył ofertę, zarazem wcześniej przygotował dokumentację budowlaną dla zamawiającego. Uważają więc często, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a wykonawca ten posiada większą wiedzę o przedmiocie zamówienia i rozważają wtedy czy zamawiający nie powinien takiego wykonawcy wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten umożliwia  wykluczenie wykonawcy, który wykonywał  bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika jednak dość liberalne stanowisko względem tego zjawiska.

Przede wszystkim brak jest ustawowego zakazu ubiegania się przez dotychczasowych wykonawców o nowe zamówienia u tego samego zamawiającego (wyrok KIO 1168/13). Ponadto odpowiedni termin na składanie ofert, który musi upłynąć od chwili ogłoszenia o zamówienia, gwarantuje, że każdy wykonawca posiada wystarczający czas, aby dobrze przygotować się do złożenia oferty: Odwołujący wykonywał na rzecz zamawiającego projekt budowlany i przedmiar robót wykorzystane w danym postępowaniu, chociaż zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom przedmiaru (żaden wykonawca nie wnosił o jego udostępnienie, a nie był to dokument konieczny do sporządzenia oferty). W związku z tym ewentualna lepsza pozycja odwołującego w stosunku do pozostałych wykonawców zawężała się tylko do wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Jednak m.in. po to jest ustanawiany dość długi czas między ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu a terminem składania ofert, aby wykonawcy mogli z należytą starannością zapoznać się z dokumentacją, przez co ta przewaga jest minimalizowana do tego stopnia, że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (wyrok KIO 1620/13).

W praktyce trudno jest także udowodnić, że wykonywanie określonych czynności przez wykonawcę związanych z przygotowaniem postępowania utrudniło uczciwą konkurencję, a jest to konieczny warunek, aby wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Przykładowo w jednym z wyroków KIO wskazała, że zamawiający ani żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał, ani nawet nie zarzucił odwołującemu, że sporządzając projekt budowlany zastosował w nim rozwiązania, które by powodowały zajęcie przez obecnego odwołującego uprzywilejowanej pozycji w następnych postępowaniach na wykonanie robót budowlanych na podstawie projektu budowlanego (np. zastrzeżenie stosowania określonych technologii czy urządzeń bez umożliwienia zaoferowania rozwiązań równoważnych czy z możliwościami zastosowania takich rozwiązań równoważnych, ale po spełnieniu zbyt restrykcyjnych warunków, zastosowanie w projekcie elementów, które nie mogą być spełnione przez innych wykonawców bez dysponowania szczególnymi cechami czy możliwościami, gdy nie jest to niezbędne do wymagania) (wyrok KIO 1677/13).

Eliminacja wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych wymaga więc dokładnego rozważania i zebrania wystarczających dowodów, aby wygrać postępowanie odwoławcze.

Harmonogram rzeczowo-finansowy

Harmonogram rzeczowo-finansowy jest dokumentem, który może budzić istotne kontrowersje co do skutków niedołączenia go do oferty. Zamawiający mają bowiem często wątpliwości czy ofertę bez harmonogramu należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych czy też wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że każdy stan faktyczny należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu w świetle postanowień SIWZ. Może być ona dwojako ukształtowana:

- albo harmonogram i terminy w nim wskazane wykonania zamówienia są wiążące dla wykonawcy i przed, jak i po zawarciu umowy nie mogą ulec zmianie

- albo harmonogram posiada jedynie charakter orientacyjny.

Z tych względów wskazuje się, że skutki niezłożenia wraz z ofertą wymaganego harmonogramu rzeczowo-finansowego zależą od roli, jaką przypisano temu dokumentowi w SIWZ. Są dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie wykonawcy do wykonania poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych czasookresach (terminach). Żądane są jednak również przez zamawiających dokumenty, które nie mają statusu treści oferty, posiadając jedynie charakter pomocniczy czy wstępny (wyrok KIO 188/14). Jeśli więc wykonawcy obowiązani byli podawać w harmonogramie dane dotyczące wartości i czasookresu realizacji poszczególnych etapów robót, to informacje te stanowią zobowiązanie wykonawcy do wykonania poszczególnych etapów robót o określonej wartości w tych czasookresach. Zobowiązanie to zatem stanowi treść oferty i nie może podlegać uzupełnieniu. Oferta powinna więc zostać odrzucona. 

Należy jednak podkreślić, że aby móc zastosować przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, treść oferty musi być sprzeczna z treścią SIWZ w taki sposób, że wyrażona wola zawarcia umowy (oferta) jest niemożliwa do zmiany czy modyfikacji z uwzględnieniem wyjątków w ustawie przewidzianych. Jeśli więc harmonogram rzeczowo-finansowy jest elementem oferty, który przed zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizowania będzie podlegał zmianom i modyfikacjom, to nie można mu przypisać charakteru bezwzględnie obowiązującego, a z błędów w nim popełnionych wywodzić niezgodności z SIWZ, w konsekwencji odrzucając ofertę z postępowania (wyrok KIO 451/13).