Jak zmienić umowę po wejściu w życie nowych przepisów ?

W znowelizowanych przepisach Prawa zamówień publicznych znacząco zostały rozbudowane zasady i możliwości zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nowe regulacje nie mają jednak zastosowania do umów zawartych przed dniem wejścia nowelizacji, ani do umów zawartych co prawda po wejściu w życie nowelizacji, ale w następstwie postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji – w takim przypadku stosuje się bowiem przepisy dotychczasowe. Do tej grupy umów mogą jednak znaleźć zastosowanie przepisy przejściowe wprowadzającego dodatkowe możliwości zmian umowy:

1)    Umowę można zawsze zmienić, jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany – jest to więc tak naprawdę powtórzenie dotychczasowej regulacji przewidzianej w art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

2)    Umowę można także zmienić, jeśli została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 Prawa zamówień publicznych i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:

a) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

– z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

– wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

Ø  ta przesłanka zmiany umowy stanowi de facto powtórzenie dotychczas obowiązującego art. 67 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, czyli możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W aktualnie obowiązującej ustawie przepis ten został uchylony, przy czym zamiast udzielać zamówienia uzupełniającego dotychczasowemu wykonawcy, zamawiający może dokonać zmiany umowy z nim zawartej.

b) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego,

Ø  przepis ten stanowi powtórzenie art. 67 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, przy czym przesłanka ta nie daje podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, lecz do zmiany umowy. Na marginesie należy dodać, że aktualnie art. 67 ust. pkt 6 Prawa zamówień publicznych ma zmienione brzmienie.

c) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego;

Ø  Także w tym przypadku zamiast udzielać zamówienia z wolnej ręki na podstawie dotychczasowego art. 67 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, zamawiający może zmienić umowę zawartą z wykonawcą. należy także dodać, iż aktualnie art. 67 ust. 1 pkt 7 ma zmienione brzmienie.

3)    umowa została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:

a) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

– z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

– wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

b) w przypadku udzielenia w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w nim określonego,

c) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.

Ø  powyższe przesłanki stanowią powtórzenie pkt 2, przy czym dla zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Warto jednak zauważyć, że pkt 3 lit. b dotyczy jedynie robót budowlanych (a nie robót budowlanych i usług jak przewiduje pkt 2 lit. b). Dodatkowo trzeba mieć na względzie w przypadku pkt 3 lit. c, że zakres zamówienia uzupełniającego może wynosić do 50 % wartości zamówienia podstawowego (w pkt 2 lit. c   - nie więcej niż 20 %). Zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych może udzielić zamówienia podstawowego na podstawie pkt 3 lit. c także wtedy gdy zamówienie podstawowe było udzielone w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zamówienie uzupełniające powinno dotyczyć przedmiotu zamówienia podstawowego (w pkt 2 lit. c wprowadzono wymóg, aby zamówienie uzupełniające było zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego).

Stan prawny: 28.07.2016 r.

Jak zmienić umowę według nowych przepisów?

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych przyniesie znaczące zmiany w zasadach zmian umów o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika z konieczności implementacji art. 72 dyrektywy 2014/24/UE.

Przypomnijmy, że jedynym przepisem, który dotyczył zasad zmian umów, jest art. 144 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, który brzmi: Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Nowa treść art. 144 Prawa zamówień publicznych jest znacznie bardziej rozbudowana, przy czym co do zasady nadal zakazane są zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Nowe przepisy wprowadzają jednak szereg wyjątków od tego zakazu:

1.       Możliwość zmiany umowy istnieje, gdy zmiany:

a)      zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia

b)      w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Tak samo więc jak dotychczas, możliwość zmiany umowy istnieje, jeśli zamawiający przewidział taką możliwość w SIWZ lub w ogłoszeniu, przy czym dodano w jaki sposób zamawiający ma obowiązek określać te zmiany. Zmiana nie może jednak prowadzić do zmiany charakteru umowy.

2.   Zamiast udzielenie zamówienia dodatkowego, można dokonać zmiany umowy, jeśli zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)      zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b)      zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c)       wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

Przepis ten zastępuje niejako uchylony art. 67 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, lecz zawiera kilka istotnych różnic:

- zmiana można dokonać także w przypadku zamówień na dostawy

- wartość każdej zmiany nie może przekraczać 50 % pierwotnej wartości umowy, przy czym zmian tych może być nieskończenie wiele, a ich łączna wartość w praktyce może być wielokrotnie wyższa niż wartość zamówienia podstawowego.

Warto jednak mieć na uwadze, że zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Dodatkowo zamawiający jest zobligowany do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

3.   Zmiana jest dopuszczalna w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków:

a)          konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b)          wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

Także i tutaj zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Ponadto zmiana nie może prowadzić do zmiany charakteru umowy. Dodatkowo zamawiający jest zobligowany do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Warto zauważyć, że warunki zmiany podobne są do warunków udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

4.   Zmiany spowodowaną zmianą wykonawcy, tj. gdy wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

a)        na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,

b)        w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy. Zamawiający nie może jednak wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy

c)       w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;

5.   Zawsze można dokonać zmian, niezależnie od ich wartości, jeśli są nieistotne, przy czym pojęcie ‘istotnych zmian umowy’ zostało zdefiniowane w ustawie. Jeśli więc dana zmiana nie jest ‘istotna’ w rozumieniu przepisów, umowę można zmienić bez ograniczeń. Zmianę uznaje się za istotną, jeśli:

a)      zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

b)      nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

- zmiana  wprowadza  warunki,   które,   gdyby   były   postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

- zmiana prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

- zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

- polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

6.   Zmiana jest dopuszczalna, jeśli łączna wartość zmian:

a)     jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i

b)   jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie

c)      zmiana nie może prowadzić do zmiany charakteru umowy.

Naruszenie powyższych przepisów skutkuje unieważnieniem postanowień w ten sposób zmienionych, a na ich miejsce wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.

Warto podkreślić, że powyższe przepisy mają w pełni zastosowanie jedynie do umów zawartych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych i zakończonych pod dniu wejścia w życie nowych przepisów.

Stan prawny: wg wersji przyjętej przez Sejm w dniu 13 maja 2016 r.