Co dalej z uwzględnionym odwołaniem?

Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego w pierwszym momencie powoduje zazwyczaj radość u odwołującego – osiąga on swój cel, którym jest zmiana decyzji przez zamawiającego, jednocześnie nie ryzykuje utraty wpisu od odwołania.

Często dzieje się jednak tak, iż pomimo uwzględnienia odwołania, okazuje się, iż zamawiający nie do końca postępuje zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu, np. szczegółowo bada oferty ponownie, i to nie tylko ofertę konkurenta, ale też samego odwołującego, albo np. podejmuje decyzję o unieważnieniu postępowania. Pojawiają się więc wątpliwości czy takie zachowanie zamawiającego jest prawidłowe.

Jak wynika z orzeczeń KIO, zamawiający może uwzględnić tylko jedno żądanie odwołania i taka sytuacja jest dopuszczalna. Ponadto zamawiający musi mieć zawsze na uwadze konieczność postępowania zgodnie z przepisami, nawet jeśli nie jest to w pełni zgodne z żądaniami odwołania: Literalna wykładnia przepisu art. 186 ust. 2 p.z.p. łączyłaby się z naruszeniem innych przepisów p.z.p. Przepis stanowi o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, a następnie dokonaniu czynności zgodnie z żądaniem. Ustawodawca nie użył sformułowania "wszystkimi żądaniami", co jest wskazówką, iż zamawiający dokonuje kolejnych koniecznych czynności, z których co najmniej jedna, pierwsza w kolejności, jest zgodna z żądaniem odwołującego. Ponowne badanie i ocena wniosków nie może polegać na automatycznym i literalnym uwzględnieniu przez zamawiającego wszystkich żądań odwołującego. Czynności te muszą być przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy, w tym zasadą z art. 7 i regulacjami art. 51 ust. 2 p.z.p. (wyrok KIO 2804/12). Jeśli więc zamawiający dochodzi do wniosku, że zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania, to ma obowiązek podjąć taką właśnie decyzją, pomimo iż odwołujący żądał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Warto więc także pamiętać, że jeśli zamawiający nie wykonuje wyroku, to na to zaniechanie odwołujący może wnieść kolejne odwołanie. Samo jednak niewykonanie żądania zawartego w odwołaniu nie będzie automatycznie skutkować jego uwzględnieniem: także i tutaj KIO będzie badać na ile decyzja zamawiającego była zgodna z przepisami: Gdy zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów w całości, nie wykona któregoś z żądań, wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia kolejnego odwołania. Odwołanie takie podlega jednak rozpoznaniu pod względem merytorycznym. Niewystarczające dla uwzględnienia przez Izbę odwołania jest samo stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2 zdanie drugie lub ust. 3 in fine p.z.p. (KIO 1901/13). Jeżeli więc okaże się, że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami odwołania, są prawidłowe, to odwołanie zostanie oddalone jako merytorycznie niezasadne.

Jak więc widać uwzględnienie odwołania przez zamawiającego nie zawsze gwarantuje odwołującemu osiągnięcie sukcesu w potyczce z konkurentami.

Stan prawny: 30.12.2015 r.

Czy można domagać się w odwołaniu unieważnienia postępowania?

Wybór najkorzystniejszej oferty danego wykonawcy może budzić niezadowolenie innego oferenta. Oczywiście jeśli oferent ten uplasował się na drugim miejscu po wybranym wykonawcy, a zarazem są podstawy do odrzucenia oferty bądź wykluczenia wybranego wykonawcy, to oferent może złożyć odwołanie, domagając się m.in. wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej.

Czasami jednak zdarza się, że niewybrany oferent chce doprowadzić do unieważnienia postępowania (z różnych względów, często o charakterze ‘strategicznym’) i takie żądanie zgłosić w odwołaniu. Jak wynika jednak z Prawa zamówień publicznych, a także orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, takie odwołanie nie jest zasadne.

Należy przede wszystkim zauważyć, iż wniesienie odwołania powinno zmierzać do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Tymczasem domaganie się unieważnienia postępowania nie doprowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty. Z tych względów przyjmuje się, iż odwołujący nie ma interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wniesienie odwołanie z żądaniem unieważnienia postępowania będzie więc skutkować jego oddaleniem: Zarzut powiązany z żądaniem unieważnienia postępowania jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisem art. 179 ust. 1 p.z.p. ochroną interesu wykonawcy, polegającego na uzyskaniu zamówienia publicznego – tego zamówienia, co do którego prowadzone jest postępowanie o jego udzielenie, a w którym wykonawca składa odwołanie. Unicestwienie postępowania, poprzez jego unieważnienie, nie może doprowadzić do uzyskania tego zamówienia przez odwołującego. (wyrok KIO 977/13).

Podnoszenie przez odwołującego, iż na skutek unieważnienia postępowania zamawiający jeszcze raz ogłosi o zamówieniu i wtedy odwołujący będzie mógł ponownie ubiegać się o nie, także nie znajduje poparcia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: W świetle brzmienia art. 179 ust. 1 p.z.p. unieważnienie postępowania nie mieści się w przesłance posiadania "interesu w uzyskaniu danego zamówienia", gdyż interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, a interes w uzyskaniu danego zamówienia nie obejmuje czuwania nad prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez wpływu na status odwołującego w postępowaniu i możliwość uzyskania przez niego danego, konkretnego zamówienia (KIO 2173/13).