Kolejny raz o rażąco niskiej cenie

Problem rażąco niskiej ceny stanowi cały czas źródło wątpliwości, pomimo iż nowelizacja z października 2014 r. miała na celu ułatwienie zamawiającym podjęcia decyzji co do tego czy ofertę należy odrzucić.

Warto zwrócić uwagę na jedno z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów w swojej kalkulacji, gdyż były one niejako wliczone w inne zadania, ‘ukryte’ w innych działalnościach. Wykonawca ponosząc koszt wykonania innych zamówień uważał, że nie ma obowiązku przyporządkowania tych kosztów do zamówienia, na które składa ofertę, jak np. koszty zarządu.  

Krajowa Izba Odwoławcza uznała tymczasem, że nie można uznać za legalne, aby wykonawca w celu obniżenia wartości ceny, poza kosztami realizacji przedmiotu zamówienia, uwzględniał takie okoliczności jak dochody przedsiębiorstwa wykonawcy pochodzących z dodatkowej działalności gospodarczej, tj. np. z realizacji innych umów, zleceń jednorazowych i dochodów z handlu hurtowego w branży wodno-kanalizacyjnej. Wobec tego wykonawca nie może oferować w postępowaniu o udzielenie zamówienia ceny ofertowej poniżej kosztów związanych z realizacją danego zamówienia. Pokrycie tych kosztów winno znajdować uzasadnienie w rzetelnej i faktycznej ich wycenie, z ewentualnym uzasadnieniem ich obniżenia przy szczególnych warunkach realizacji zamówienia właściwych dla danego wykonawcy.

Najważniejszej jest jednak to, że uznano, iż wykonawca nie może pokrywać kosztów związanych z jedną sferą działalności inną działalnością. Gdyby chciał to ewentualnie uczynić musiałby przedstawić kompleksową analizę ekonomiczną działalności całego przedsiębiorstwa, aby uzasadnić, czy dochody z określonej działalności faktycznie mogą służyć realizacji niniejszego zamówienia, a nie innej działalności, czy pokryciu określonych strat (KIO 818/15).

Nie jest więc dopuszczalne, aby wykonawca ukrywał koszty związane z wykonaniem danego zamówienia, twierdząc, że ponosi już je w związku z realizacją innego zamówienia. Nie można też obniżać kosztów wykonania zamówienia poprzez dochody uzyskiwane w innych zleceniach.

Stan prawny: 16.02.2016

Zysk wykonawcy

Co do zasady wykonawca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w celu osiągnięcia zysku. Pojawiają się jednak wątpliwości jaka powinna być wysokość zysku, a także czy w ogóle w każdym przypadku wykonawca jest zobowiązany uwzględnić zysk w cenie swojej oferty. Kwestie te najczęściej są badane przez zamawiających w przypadku złożenia oferty z rażąco niską ceną.

Oczywiście brak jest jakichkolwiek przepisów, z których wynikałaby jaki poziom zysku powinien osiągnąć wykonawca. Przede wszystkim jest on zależny od rodzaju działalności prowadzonej przez danego wykonawcę, gdyż w każdej branży występują inne poziomy rentowności. Wskazuje się także, iż nie tylko same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku decydują o kalkulacji kosztów realizacji usługi, ale przede wszystkim kondycja poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla kalkulacji poziomu kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców (wyrok KIO/UZP 693/10).

Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny zazwyczaj wskazuje, że cena oferty powinna uwzględniać zysk: Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p. do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia (wyrok KIO 219/14; KIO 221/14). Brak stosownych wyjaśnień, jak też brak udowodnienia przez wykonawcę, że cena została skalkulowana poprawnie, zapewniając zysk firmie powoduje uznanie, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (KIO 2270/13).

W niektórych jednak sprawach przyjmuje się, że wykonawca nie zawsze musi mieć zysk na danym zamówieniu (czyli może je wykonać ‘po kosztach’), o ile zaoferowana cena gwarantuje możliwość wykonania zamówienia: Cena niska, nawet bardzo niska może nie zapewniać osiągania wykonawcy na realizacji danego zamówienia zysku, ale daje możliwość pokrycia wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, podczas gdy cena rażąco niska takich kosztów nie pokrywa. W czasach ostrej konkurencji na rynku – co jest również faktem notoryjnym – szczególnie na rynku objętym przedmiotowym zamówieniem, dla szeregu firm, w szczególności tych, które dotychczas zajmowały się działalnością z zakresu gospodarki odpadami istotne jest uzyskanie zamówienia celem przetrwania na rynku (pokrycia kosztów swojej działalności), a nie osiąganie spektakularnych zysków (KIO 2298/13, KIO 2299/13, KIO 2320/13). Dlatego wskazuje się, iż zysk nie jest elementem koniecznym do uznania, iż wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, iż jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny, transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do uniknięcia (KIO 2754/12).

Nie zawsze można więc odrzucić ofertę tylko z tego powodu, że cena skalkulowana jest z pominięciem zysku.

Rażąco niska cena po nowelizacji

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 19 października 2014 r., dotyczyła m.in. zasad ustalania, że cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1)   oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2)   pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Po pierwsze więc, jeśli Zamawiający stwierdzi, że cena oferty jest o 30 % niższa od:

a)    wartości zamówienia lub

b)    średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert

jest zobligowany wszcząć procedurę wyjaśniającą.

W najnowszych orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. występuje w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Również w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa, np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem, zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę (KIO 2766/14). Nawet więc wtedy, gdy różnica jest mniejsza niż 30 %, lecz zamawiający ma uzasadnione podstawy, iż zaoferowana cena jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, to może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Z kolei Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jednostkowa nosi znamiona ceny rażąco niskiej (wyrok KIO 343/15).

Po drugie, ze znowelizowanych przepisów wprost wynika, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych). Obecnie więc wykonawca nie może składać wyjaśnień o charakterze ogólnym, usprawiedliwiając się, że zamawiający zbyt ogólnie wskazał które elementy ceny oferty mają podlegać wyjaśnieniu. Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazuje, że Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały (wyrok KIO 343/15).

W aktualnie obowiązującym stanie prawnym wykazanie, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który ofertę złożył, a zamawiający nie musi w tym zakresie przejawiać niemal żadnej inicjatywy.