Jak zmienić umowę po wejściu w życie nowych przepisów ?

W znowelizowanych przepisach Prawa zamówień publicznych znacząco zostały rozbudowane zasady i możliwości zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nowe regulacje nie mają jednak zastosowania do umów zawartych przed dniem wejścia nowelizacji, ani do umów zawartych co prawda po wejściu w życie nowelizacji, ale w następstwie postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji – w takim przypadku stosuje się bowiem przepisy dotychczasowe. Do tej grupy umów mogą jednak znaleźć zastosowanie przepisy przejściowe wprowadzającego dodatkowe możliwości zmian umowy:

1)    Umowę można zawsze zmienić, jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany – jest to więc tak naprawdę powtórzenie dotychczasowej regulacji przewidzianej w art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

2)    Umowę można także zmienić, jeśli została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 Prawa zamówień publicznych i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:

a) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

– z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

– wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

Ø  ta przesłanka zmiany umowy stanowi de facto powtórzenie dotychczas obowiązującego art. 67 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, czyli możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W aktualnie obowiązującej ustawie przepis ten został uchylony, przy czym zamiast udzielać zamówienia uzupełniającego dotychczasowemu wykonawcy, zamawiający może dokonać zmiany umowy z nim zawartej.

b) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego,

Ø  przepis ten stanowi powtórzenie art. 67 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, przy czym przesłanka ta nie daje podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, lecz do zmiany umowy. Na marginesie należy dodać, że aktualnie art. 67 ust. pkt 6 Prawa zamówień publicznych ma zmienione brzmienie.

c) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego;

Ø  Także w tym przypadku zamiast udzielać zamówienia z wolnej ręki na podstawie dotychczasowego art. 67 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, zamawiający może zmienić umowę zawartą z wykonawcą. należy także dodać, iż aktualnie art. 67 ust. 1 pkt 7 ma zmienione brzmienie.

3)    umowa została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:

a) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

– z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

– wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

b) w przypadku udzielenia w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w nim określonego,

c) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.

Ø  powyższe przesłanki stanowią powtórzenie pkt 2, przy czym dla zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Warto jednak zauważyć, że pkt 3 lit. b dotyczy jedynie robót budowlanych (a nie robót budowlanych i usług jak przewiduje pkt 2 lit. b). Dodatkowo trzeba mieć na względzie w przypadku pkt 3 lit. c, że zakres zamówienia uzupełniającego może wynosić do 50 % wartości zamówienia podstawowego (w pkt 2 lit. c   - nie więcej niż 20 %). Zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych może udzielić zamówienia podstawowego na podstawie pkt 3 lit. c także wtedy gdy zamówienie podstawowe było udzielone w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zamówienie uzupełniające powinno dotyczyć przedmiotu zamówienia podstawowego (w pkt 2 lit. c wprowadzono wymóg, aby zamówienie uzupełniające było zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego).

Stan prawny: 28.07.2016 r.

Co z zamówieniami z wolnej ręki?

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych przyniosła istotne zmiany w zasadach udzielania zamówień z wolnej ręki. Przede wszystkim jako zamówienia z wolnej ręki będą udzielane zamówienia in-house, o czym szerzej w poście z 27 czerwca 2016 r. Ale to nie wszystkie zmiany.

Zmienione zostało brzmienie art. 67 ust. 1 pkt 1 i zgodnie z nową wersją można udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a)      technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych   z          ochroną         praw   wyłącznych   wynikających z odrębnych przepisów

-       jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Dodano więc dodatkowy warunek zastosowania tej przesłanki, tj.:

- brak rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego

- fakt, że brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężania parametrów zamówienia.

Zarazem dotychczasowy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c został przeniesiony do nowego art. 67 ust. 1 pkt 1a, który ma następujące brzmienie: dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Dalej, przesłanka stosowania zamówień z wolnej ręki związanych z pracami badawczymi, eksperymentalnymi itp., dotychczas zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 1a została przeniesiona do nowego pkt 1b, zgodnie z którym zamówienia z wolnej ręki można udzielić, gdy przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę. Zamiast prac eksperymentalnych mamy więc cele badawcze, a zamiast produkcji ‘seryjnej’ – ‘masową’. Ponadto w przepisie wprost wskazano, że chodzi o zamówienia na dostawy.

Zmienił się także art. 67 ust. 1 pkt 4, który umożliwia udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W tym przypadku są dwie praktyczne zmiany:

- aby zastosować ten przepis wystarczy, aby zamawiający wcześniej przeprowadził jedno nieskuteczne postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego; wcześniej musiały być to co najmniej dwa bezskuteczne postępowania;

- przepis ma zastosowanie także wtedy, gdy postępowania te zakończyły się wykluczeniem wszystkich wykonawców.

Ponadto uchylono art. 67 ust. 1 pkt 5, który obejmował zamówienia dodatkowe. Zamówienia dodatkowe nadal jest funkcjonują w przepisach, lecz jako podstawa do zmiany umowy (zob. post z 15 czerwca 2016 r.).

Nowe brzmienie otrzymały także art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 dotyczące udzielania zamówień uzupełniających:

6)  w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości;

7) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub  instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

Wobec powyższego zostały wprowadzone następujące zmiany:

Ø  - w przypadku zamówień uzupełniających na usługi i roboty budowlane brak jest ograniczenia co do wartości zamówień uzupełniających w stosunku do zamówienia podstawowego;

Ø  zamiast określenia ‘powtórzenia podobnych usług lub robót budowlanych’ ustawodawca posługuje się określeniem ‘zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego’;

Ø  w przypadku zamówień uzupełniających na dostawy można ich udzielić niezależnie od tego ile czasu upłynęło od zawarcia umowy na zamówienie podstawowe ani niezależnie od wartości tych zamówień w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast okres obowiązywania umowy nie może być dłuższy niż 3 lata.

Ø  ustawodawca zamiast określenia ‘rozszerzenia dostaw’ wymaga, aby zamówienie uzupełniające polegało na ‘częściowej wymianie dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększeniu bieżących dostaw lub rozbudowie istniejących instalacji;

Ø  w przypadku dostaw nie jest wymagane, aby możliwość udzielenia zamówienia była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym.

Stan prawny: 2016.07.11.