Ryzyko utraty wadium w przypadku niewykazania wymaganego doświadczenia pomimo wezwania zamawiającego będzie utrata wadium – cz. I

Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w którym zamawiający zakwestionuje posiadane przez niego doświadczenie i zażąda nowych dokumentów może go:

a)    nie wykonać;

b)    wykonać, ale zamawiający uzna, że przedłożone dokumenty nadal nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu;

c)    wykonać i zamawiający uzna, że przedłożone dokumenty potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oczywiście w sytuacji opisanej w pkt c zamawiający nie będzie miał żadnych podstaw do zatrzymania wadium, a więc analiza w tym zakresie jest zbędna.

Ad. a) Nieuzupełnienie dokumentów pomimo wezwania

W literaturze, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej brak jest jednoznacznego stanowiska jak rozumieć określenie ‘nie złożył dokumentów lub oświadczeń’. W przeważającej jednak części orzeczeń przyjmuje się, że tylko fizyczne nieuzupełnienie dokumentów, a więc brak złożenia jakiegokolwiek dokumentu, stanowi podstawę do zatrzymania wadium. M.in. w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. KIO, sygn. akt KIO 561/12, zwróciła uwagę, że przepis o zatrzymaniu wadium powinien być stosowany ściśle i z rozwagą, a także z uwzględnieniem celu, dla którego został on powołany do życia w 2008 r. Tym celem było zapobieganie zmowom cenowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, kiedy nieuzupełnienie dokumentów na żądanie zamawiającego dawało szanse wykonawcom uczestniczącym w takiej procederze na manipulacje ważnością swoich ofert, pod kątem uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę, który ma szanse na uzyskanie zamówienia z najwyższą ceną ofertową. Kwestią tą zajmował się także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., gdzie wskazał, kiedy trzeba podejrzewać istnienie zmowy wykonawców. Otóż w ocenie Sądu Najwyższego ze zmową mamy do czynienia w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego (sygn. akt II CSK 675/10). W wyrokach z dnia 30 września 2011 r. oraz z dnia 31 maja 2012 r. KIO wprost wskazała, że interpretacja instytucji zatrzymania wadium w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. powinna być interpretowana wąsko, tzn. w sposób przyznający zamawiającemu uprawnienie do zatrzymania wadium jedynie w przypadku, gdy wykonawca w ogóle nie złoży żądanego dokumentu (sygn. akt KIO 2018/11 oraz KIO 993/12; KIO 999/12). Powyższe potwierdza wyrok z dnia 11 września 2012 r.,  w którym KIO potwierdziła, że złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wyczerpuje ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (sygn. akt KIO 1856/12).

Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów powszechnych, prowadzi więc do wniosku, że niezłożenie żadnego dokumentu pomimo wezwania, niewątpliwie spowoduje zatrzymanie wadium. Z kolei złożenie dokumentu co do zasady nie powinno spowodować zatrzymania wadium, przy czym pojawiają się wątpliwości jak powinien zachować się zamawiający, jeżeli złożony dokument nadal nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę – odpowiedź na to pytanie będzie przedmiotem kolejnego wpisu.

Dopuszczalność uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów wykonawcy po terminie składania ofert

Uzupełnienie dokumentów nadal  - pomimo bogatego orzecznictwa w tym zakresie – budzi wątpliwości. Szczególnie dużo pytań pojawia się w przypadku uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów wykonawcy.

 Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Pomimo iż, zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie jest wprost wymienione w rozporządzeniu, jednoznacznie uważa się, że dokumentem w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (wyrok KIO/UZP 1026/10). KIO stoi na stanowisku, że skoro dokument zawierający oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu przez ten podmiot na rzecz wykonawcy składającego ofertę potencjału osobowego obarczony jest błędem z uwagi na wskazanie w nim innego podmiotu niż wykonawca, powinna w tym zakresie znaleźć zastosowanie procedura wynikająca z art. 26 ust. 3 p.z.p. Ponadto obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu można mówić tylko wówczas, gdy zobowiązanie do udostępnienia (o ile taki dokument jest przedkładany na potwierdzenie dysponowania zasobami) jest prawnie skuteczne i wiążące. W takiej sytuacji zamawiający jest zobowiązany do zastosowania obligatoryjnej procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p. Stwierdzenie w wyniku procedury wyjaśniającej, iż oświadczenie takie jest nieprawidłowe, podlega obowiązkowi wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. w każdym przypadku, chyba że oferta podlega odrzuceniu lub konieczne jest unieważnienie postępowania (wyrok KIO 854/11). Co więcej, wskazuje się, że ratio legis art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza uzupełnianie dokumentów przez składanie dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie treści (wyrok KIO 2234/12). Dlatego dopuszczalne jest w ramach uzupełnienia dokonywanego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. powołanie innych osób, wskazanie innych należycie zrealizowanych umów - w przypadku potwierdzenia spełniania wymagań podmiotowych (wyrok KIO 2234/12).

Wobec powyższego dopuszczalne jest uzupełnianie zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie; co więcej wykonawca może złożyć wykaz usług zawierający wyłącznie usługi przez niego wykonane, nie opierając się na zasobach podmiotów trzecich, a gdy zamawiający wykaz zakwestionuje, wykonawca złoży nowy wykaz usług powołując się na zasoby podmiotów trzecich i składając w tym zakresie zobowiązanie.

Należy jednak zwrócić uwagę, że z art. 26 ust. 3 Pzp wynika, że dokumenty składane przez wykonawcę powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Co prawda w orzecznictwie wskazuje się, że data widniejąca na dokumencie nie ma decydującego znaczenia dla oceny czy warunek podmiotowy został spełniony najpóźniej na dzień składania ofert. Jednak, aby uznać, że dokument potwierdza spełnianie warunku w dacie innej niż data widniejąca na dokumencie, to z treści tego dokumentu musi jednoznacznie wynikać ten fakt (m.in. wyrok KIO 2867/13). W praktyce jednak data widniejąca na dokumencie – czy to na wykazie usług, zobowiązaniu, referencjach – może okazać się istotna dla celów dowodowych, szczególnie wtedy, gdy wykonawca nie będzie miał innych możliwości, aby wykazać, że na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu.