Uzupełnienie
dokumentów nadal - pomimo bogatego
orzecznictwa w tym zakresie – budzi wątpliwości. Szczególnie dużo pytań pojawia
się w przypadku uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
swoich zasobów wykonawcy.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba
że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Pomimo iż, zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie
jest wprost wymienione w rozporządzeniu, jednoznacznie uważa się, że dokumentem
w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia swoich zasobów celem potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (wyrok KIO/UZP 1026/10). KIO stoi na
stanowisku, że skoro dokument zawierający
oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu przez ten podmiot na rzecz
wykonawcy składającego ofertę potencjału osobowego obarczony jest błędem z
uwagi na wskazanie w nim innego podmiotu niż wykonawca, powinna w tym zakresie
znaleźć zastosowanie procedura wynikająca z art. 26 ust. 3 p.z.p. Ponadto obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie
dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu można mówić tylko wówczas, gdy
zobowiązanie do udostępnienia (o ile taki dokument jest przedkładany na
potwierdzenie dysponowania zasobami) jest prawnie skuteczne i wiążące. W takiej
sytuacji zamawiający jest zobowiązany do zastosowania obligatoryjnej procedury
wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p. Stwierdzenie w wyniku procedury wyjaśniającej, iż oświadczenie takie
jest nieprawidłowe, podlega obowiązkowi wezwania do uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 p.z.p. w każdym przypadku, chyba że oferta podlega odrzuceniu lub konieczne
jest unieważnienie postępowania (wyrok KIO 854/11). Co więcej, wskazuje się, że ratio
legis art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza uzupełnianie dokumentów przez składanie
dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie treści (wyrok
KIO 2234/12). Dlatego dopuszczalne jest w ramach
uzupełnienia dokonywanego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. powołanie innych osób,
wskazanie innych należycie zrealizowanych umów - w przypadku potwierdzenia
spełniania wymagań podmiotowych (wyrok KIO 2234/12).
Wobec
powyższego dopuszczalne jest uzupełnianie zobowiązania do udostępnienia zasobów
przez podmioty trzecie; co więcej wykonawca może złożyć wykaz usług zawierający
wyłącznie usługi przez niego wykonane, nie opierając się na zasobach podmiotów
trzecich, a gdy zamawiający wykaz zakwestionuje, wykonawca złoży nowy wykaz
usług powołując się na zasoby podmiotów trzecich i składając w tym zakresie
zobowiązanie.
Należy
jednak zwrócić uwagę, że z art. 26 ust. 3 Pzp wynika, że dokumenty składane
przez wykonawcę powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu
nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Co prawda w
orzecznictwie wskazuje się, że data widniejąca na dokumencie nie ma
decydującego znaczenia dla oceny czy warunek podmiotowy został spełniony
najpóźniej na dzień składania ofert. Jednak, aby uznać, że dokument potwierdza spełnianie warunku w dacie innej niż data widniejąca
na dokumencie, to z treści tego dokumentu musi jednoznacznie wynikać ten fakt (m.in.
wyrok KIO 2867/13). W praktyce jednak
data widniejąca na dokumencie – czy to na wykazie usług, zobowiązaniu, referencjach
– może okazać się istotna dla celów dowodowych, szczególnie wtedy, gdy
wykonawca nie będzie miał innych możliwości, aby wykazać, że na dzień składania
ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu.
A jak w takim razie wykazać, że podmiot, który przedstawił takie zobowiązanie datowane przed terminem składania ofert, rzeczywiście przed terminem składania ofert, takie zobowiązanie miał. Datowanie wsteczne to dość powszechna rzecz. Jak to się ma do zasady równego traktowania. Moim zdaniem taki Wykonawca powinien udowodnić, w sposób niebudzący wątpliwości, że to zobowiązanie miał w terminie składania ofert. Jeśli nie to przedstawienie takiego zobowiązania, bez dowodu w postaci np. listu, czy maila, w którym zostało przesłane, jest naruszeniem zasady równego traktowania i umożliwia tak naprawdę Wykonawcy wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu po terminie składania ofert.
OdpowiedzUsuńPana spostrzeżenie jest oczywiście trafne, gdyż faktycznie w praktyce w przypadku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca dopiero musi uzyskać dokument i zazwyczaj opatruje go datą wsteczną. Z analizy orzecznictwa KIO wynika jednak, że jeśli uzupełniony dokument posiada 'prawidłową' datą wystawienia (tj. najpóźniej na dzień składania ofert), to zamawiający nie ma podstaw zobowiązać go do przedłożenia jakichś dodatkowych 'dowodów' (ewentualnie może go wezwać do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp). Oczywiście inny wykonawca, wiedząc, że warunek udziału nie był spełniony na dzień składania ofert oraz - co ważne- dysponując odpowiednimi dowodami może wnieść odwołanie, kwestionując uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
OdpowiedzUsuńInaczej w zakresie ciężaru dowodu będzie kształtować się przypadek, gdy wykonawca uzupełnia dokument z datą późniejszą niż dzień składania ofert - wtedy zobowiązany jest odpowiednio sformułować treść dokumentu, aby wykazać, że faktycznie warunek spełniał jeszcze przed dniem składania ofert.
Oczywiście kwestia nie jest jednoznaczna, bo ocena uzupełnionego dokumentu w dużym stopniu zależy od jego charakteru. Niewątpliwie jednak jest to pole do nadużyć, które -jak mi się wydaje- w aktualnym stanie prawnym, biorąc pod uwagę pozycję zamawiającego, trudno wyeliminować.
Odsyłam zarazem do trzech orzeczeń KIO, gdzie warto prześledzić stan faktyczny: KIO 529/13, KIO 466/13, KIO 2867 - dostępne na stronie http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;390;orzecznictwo_kio_na_serwerze_ftp.html