Nowe zasady wykluczania wykonawców

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych przyniosła istotne zmiany w zasadach wykluczania wykonawców. Najważniejszą z nich jest wprowadzenie obligatoryjnych i fakultatywnych podstaw wykluczenia. W przypadku podstaw fakultatywnych wykluczenia zamawiający będzie zobowiązany wskazać je w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ bądź w zaproszeniu do negocjacji.

Ustawodawca przewidział 12 obligatoryjnych podstaw wykluczenia. Wśród nich warto wskazać, na podstawy dotyczące prawomocnego skazania wykonawcy będącego osobą fizyczną lub urzędującego członka organu zarządzającego, nadzorczego, wykonawcy, wspólnika w spółce jawnej, partnerskiej, komplementariusza lub prokurenta. W znowelizowanych przepisach nieco zmieniono zakres przestępstw, które warunkują wykluczenie. Dodano m.in. przestępstwa o charakterze terrorystycznym, przeciwko wiarygodności dokumentów, handlu ludźmi.

Wykluczeniu obligatoryjnemu podlega także wykonawca, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Natomiast jeśli nie został wydany w tym zakresie prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna, wykonawca może podlegać fakultatywnemu wykluczeniu.

Obligatoryjnie zamawiający będzie także wykluczał:

Ø  wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;

Ø  wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

Ø  wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Warto zaznaczyć, iż zmieniło się brzmienie podstawy wykluczenia dotyczącej udziału wykonawcy w przygotowywaniu postępowania: wykonawcę, który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przede wszystkim wydaje się, że przepis ten ma szerszy podmiotowy zakres zastosowania, gdyż obejmuje także przypadki, gdy w przygotowaniu postępowania brał udział kontrahent wykonawcy świadczący na jego rzecz usługi.

Podstawą wykluczenia obligatoryjnego jest także tzw. zmowa przetargowa – dotychczas taka sytuacja mogła być kwalifikowana jedynie jako czyn nieuczciwej konkurencji i stanowić podstawę odrzucenia oferty.

Obligatoryjnie wyklucza się także tych wykonawców, względem których orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (a więc nie tylko podmioty zbiorowe wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne).

W zakresie podstaw fakultatywnych warto podkreślić, iż po nowelizacji otwarcie likwidacji wykonawcy nie jest obligatoryjną podstawą wykluczenia. Fakultatywną podstawą wykluczenia jest także pozostawanie w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 wykonawcy lub osób zarządzających wykonawcą z:

a)        zamawiającym,

b)        osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego,

c)         członkami komisji przetargowej,

d)        osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a

– chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zamawiający może także fakultatywnie wykluczyć wykonawcę:

Ø  który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

Ø  będącego osobą fizyczną lub zarządzającą wykonawcy, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych;

Ø  wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.

Podobnie jak przed zmianą przepisów, zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Ustawodawca wprowadził także ograniczenia czasowe, tj. zaistnienie powyższych okoliczności może być podstawą wykluczenia, o ile nie upłynął określony okres czasu. W przypadku wyroków termin ten wynosi co do zasady 5 lat od dnia od dnia uprawomocnienia  się  wyroku  potwierdzającego  zaistnienie  jednej  z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia.

W pozostałych przypadkach są to 3 lata:

- od dnia odpowiednio uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia lub od dnia w którym decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna;

- od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

W przypadku zakazu ubiegania się o zamówienie publicznego okres wykluczenia wynika z orzeczenia.

Stan prawny: 2016.07.18.

Zasoby podmiotów trzecich w znowelizowanej ustawie

W znowelizowanych przepisach uchylono art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, dotyczący polegania na zasobach podmiotów trzecich. Kwestia ta została jednak szeroko uregulowana w nowym art. 22a.

Tak jak dotychczas, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Nadal także to wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

W ustawie ustawodawca wprost przewidział, że zamawiający ma obowiązek badać czy względem podmiotu trzeciego nie zachodzą podstawy wykluczenia – w zakresie podstaw wykluczenia obligatoryjnych te określone w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 oraz w wszystkie podstawy fakultatywne określone w art. 24 ust. 5. W praktyce więc zamawiający będzie badał wszystkie podstawy wykluczenia także w odniesieniu do podmiotów trzecich.

Podstawą badania czy wykonawca faktycznie dysponuje zasobami będzie niewątpliwie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), gdyż w przypadku gdy wykonawca polega na zdolności co najmniej jednego innego podmiotu, ma obowiązek złożyć JEDZ nie tylko ‘dla siebie’, ale także dla tego podmiotu. We własnym JEDZ w części II sekcja C wykonawca oświadcza czy będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów. Z kolei podmiot trzeci składa JEDZ zawierający informacje wymagane w części II sekcja A i B (informacje na temat podmiotu trzeciego) oraz w części III (podstawy wykluczenia), a także o ile ma to znaczenie dla określonych zdolności – informacje wymagane w częściach IV (kryteria kwalifikacji) i V (ograniczenia liczby kwalifikujących się kandydatów).

Istotna zmiana dotyczy także polegania na zasobach podmiotów trzecich w postaci kwalifikacji zawodowych i doświadczenia – ustawodawca wprost wskazał, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przepis ten powinien więc przeciąć spory czy w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów trzecich muszą one być podwykonawcą – wydaje się, że obecnie nie ma wątpliwość, iż odpowiedź brzmi ‘tak’.

Wskazano także, że wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Ponadto ustawodawca wprowadził rozwiązanie, które dotychczas już funkcjonowało w praktyce w przypadku, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich lub zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia. W przepisach wprost bowiem przewidziano, że zamawiający w takiej sytuacji żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)       zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)       zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.

Stan prawny: 2016.07.06