Brak wskazania podwykonawcy w ofercie

W praktyce zdarza się, że wykonawcy nie wskazują w formularzu ofertowym, iż zamierzają korzystać z podwykonawców, a po analizie innych dokumentów dołączonych do oferty, zamawiający dochodzi do wniosku, że kwestia nie jest taka oczywista. Zazwyczaj zamawiający nabiera wątpliwości jeśli podmiot trzeci, na zasobach którego wykonawca chce polegać, wskazuje, że formą korzystania z tych zasobów jest podwykonawstwo. Zamawiający stoi więc przed dylematem: czy ofertę odrzucić czy też ofertę poprawić, traktując tę sytuację jako inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Niestety, sprawa nie jest taka prosta i trudno wskazać jedyne dobre rozwiązanie, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza zajmuje różne stanowiska:

- w wyroku z dnia 14.10.2014 r., KIO 2012/14 KIO stwierdziła, że skoro obowiązek żądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, to oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie winna być oceniana jako powodująca istotną zmianę oferty, ponieważ wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia. Podobny pogląd można znaleźć w wyroku z dnia 6 lutego 2014 r., KIO 96/14 KIO: Nieuprawnione jest w świetle art. 87 p.z.p. dokonywanie zmiany w zakresie podwykonawstwa po złożeniu oferty poprzez złożone wyjaśnienia, w których przystępujący wykonawca – wbrew temu co twierdził w ofercie – wskazał, że zamierza wykorzystać potencjał podmiotów trzecich, poprzez ich udział w realizacji części zamówienia, jako podwykonawców.

- w wyroku z dnia 20 listopada 2012 r., KIO 2411/12 KIO zauważyła, iż doprecyzowanie w wyjaśnieniach części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom nie prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, lecz eliminuje wątpliwości dotyczące planowanego podwykonawstwa i będzie stanowiło dopełnienie obowiązku poinformowania zamawiającego o jego zakresie. Natomiast odrzucenie oferty byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu.

Brak jest więc złotego środka, każda sprawa wymaga indywidualnej analizy. To w interesie wykonawców jest dokładne przygotowywanie ofert, aby nie stawiać zamawiających przed trudnymi decyzjami, które mogą prowadzić do odrzucenia ofert.

Stan prawny: 27.11.2015 r.

Referencje podwykonawcy

Niedawno spotkałam się z sytuacją, że zamawiający odmówił wystawienia referencji podwykonawcy, twierdząc, że może wystawić referencje jedynie głównemu wykonawcy. Czy taki pogląd jest prawidłowy?

Po pierwsze należy zauważyć, że wykonawca może posługiwać się doświadczeniem nabytym przy innym zamówieniu, które wykonywał jako podwykonawca: Na gruncie przepisów wykonawczych do p.z.p. nie ma podstaw do zakazania wykonawcy wykazywania się doświadczeniem własnym lub cudzym, ale zdobytym w ramach podwykonawstwa. (wyrok KIO 2394/13).

Po drugie, referencje może wystawić każdy podmiot, który ma wiedzę co do jakości wykonanych prac – może być to więc zarówno zamawiający (inwestor), jak i wykonawca zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje się więc, że inwestor może wystawić referencje także podwykonawcy, o ile posiada wiedzę co do faktu należytego wykonania przez niego odpowiedniej części zamówienia. (wyrok KIO 1776/13). Okoliczność, że generalnym wykonawcą był inny podmiot, dla którego wykonawca A. wykonywał prace jako podwykonawca nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że ostateczny odbiorca wykonanych prac może w sposób miarodajny wystawić referencje w tym zakresie. Tego rodzaju praktyka jest powszechna, zaś odbiorca prac, aktualny użytkownik jest jak najbardziej uprawniony do tego, by ocenić jakość prac, ich użyteczność w dłuższej perspektywie - a co za tym idzie wystawić odpowiednie referencje. (wyrok KIO/UZP 2127/10). Z drugiej strony, brak uzasadnienia prawnego dla stanowiska, że referencje nie mogą być wystawiane przez kogokolwiek innego poza inwestorem. P.z.p. nie ogranicza kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Wykonawca ma prawo potwierdzić należyte wykonanie usługi, jaką zlecił swemu podwykonawcy. Podmiot, który wykonanie usługi zlecił i odebrał jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy (wyrok KIO 1864/11).

Podsumowując, referencje dla podwykonawcy może wystawić zarówno wykonawca, jak i zamawiający (inwestor).