O udostępnianiu zasobów podmiotów trzecich raz jeszcze

Art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych – pomimo iż obowiązuje już kilka lat – nadal budzi kontrowersje, w szczególności jeśli chodzi o udostępnianie wiedzy i doświadczenia przez podmioty trzecie. Jak się wydaje, w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że podmiot trzeci musi brać udział w wykonywaniu zamówienia, ale wątpliwości budzi już na czym ów udział ma polegać.

Jak się wydaje, można przyjąć, że w przypadku zamówień na usługi, forma uczestnictwa może mieć bardzo różne postacie: Wykazanie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia może być realizowane za pomocą określonych osób związanych z podmiotem udostępniającym wykonawcy ten zasób. Trzeba mieć na względzie, że wiedza i doświadczenie mogą być czerpane zarówno w wyniku udostępnienia niematerialnych składników przedsiębiorstwa (np. know-how, goodwill), jak i określonego personelu związanego z podmiotem udostępniającym omawiane zasoby. W drugim z wyróżnionych przypadków czynnik ludzki stanowi niejako nośnik udostępnionej wiedzy i doświadczenia. W ten sposób realizowane są najczęściej wskazywane przez wykonawców formy udostępniania tego zasobu (KIO 863/15). Formą uczestnictwa może być także doradztwo i konsultacje (KIO 451/15). Możliwe jest także uznanie za realne dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich, gdy z treści zobowiązania wynika, iż zasoby wiedzy i doświadczenia będą wykorzystane poprzez koordynowanie i nadzorowanie każdego wyjazdu oraz poprzez przekazanie pracowników - kierowców na etapie realizacji zamówienia. "Koordynacja", "nadzorowanie" i "przekazanie pracowników" świadczy o tym, iż podmiot trzeci udostępniający zasoby będzie aktywnie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób zorganizowany i ciągły (KIO 2324/14).        

Natomiast w przypadku zamówień na roboty budowlane konieczne jest uczestnictwo podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, a więc powołanie się na dostęp do konsultacji, doradztwa itp. nie będzie uznany za wykazanie realnego dysponowania potencjałem (KIO 2685/14).

Co istotne, wykonawca może wykazywać realne dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich za pomocą dowolnych środków dowodowych, a tzw. zobowiązanie jest jedynie jednym z nich (KIO 2791/14). Przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że treść zobowiązań podmiotów wskazująca zakres udostępnianych zasobów - posiadana wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia w trakcie całego okresu trwania zamówienia, sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia - udział w realizacji zamówienia przez konsultacje i doradztwo, a przede wszystkim podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych, odpowiada treści przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p (KIO 2791/14).

Dysponuje lub będzie dysponował?

Warunki udziału to niezwykle istotny element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ich niespełnienie prowadzi do wykluczenia wykonawcy. Z art. 26 ust. 2a Prawa zamówień publicznych wymaga, aby wykonawca wykazał, iż spełnia warunki udziału na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym nie później niż na dzień składania ofert. Z przepisu tego należy więc wywodzić, że w dniu składania ofert wykonawca powinien spełniać wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jeśli więc warunki te dotyczą potencjału technicznego bądź osobowego, to już w dniu składania ofert wykonawca powinien być w posiadaniu tych zasobów.

Czasami jednak zamawiający formułując warunki udziału stwierdza, że wykonawca ma obowiązek wykazać, że ‘dysponuje’ lub ‘będzie dysponować’ danym zasobem. Pojawiają się więc wątpliwości czy faktycznie dany warunek udziału musi być spełniony najpóźniej w dniu składania ofert.

Rozwiązanie tej kwestii, jak się wydaje, przynosi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie stwierdzono, iż wykonawca może wskazać w składanych oświadczeniach lub dokumentach sprzęt lub osoby, którymi będzie dysponował w przyszłości przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jedynie w razie korzystania z tzw. "potencjału podmiotu trzeciego" zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. (KIO/UZP 2626/10). Należy więc przyjąć, że możliwe jest wykazywanie spełniania warunków udziału za pomocą potencjału, którym w dniu składania ofert jeszcze się nie dysponuje, ale wyłącznie w przypadku polegania na zasobach podmiotów trzecich. Potwierdza to inne orzeczenie KIO, gdzie wskazano, że z przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p. nie wynika zakaz dowodzenia udostępnienia zasobów za pomocą warunkowego stosunku prawnego. Wręcz przeciwnie dopuszczalne jest poleganie na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących wykonawcę z innym podmiotem stosunków. Ponadto również art. 26 ust. 2b p.z.p. stanowi, że wykonawca ma wykazać, że będzie dysponował zasobami, a nie że dysponuje już w dacie składania ofert (KIO 1358/14).

Dopuszczalność uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów wykonawcy po terminie składania ofert

Uzupełnienie dokumentów nadal  - pomimo bogatego orzecznictwa w tym zakresie – budzi wątpliwości. Szczególnie dużo pytań pojawia się w przypadku uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów wykonawcy.

 Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Pomimo iż, zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie jest wprost wymienione w rozporządzeniu, jednoznacznie uważa się, że dokumentem w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (wyrok KIO/UZP 1026/10). KIO stoi na stanowisku, że skoro dokument zawierający oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu przez ten podmiot na rzecz wykonawcy składającego ofertę potencjału osobowego obarczony jest błędem z uwagi na wskazanie w nim innego podmiotu niż wykonawca, powinna w tym zakresie znaleźć zastosowanie procedura wynikająca z art. 26 ust. 3 p.z.p. Ponadto obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu można mówić tylko wówczas, gdy zobowiązanie do udostępnienia (o ile taki dokument jest przedkładany na potwierdzenie dysponowania zasobami) jest prawnie skuteczne i wiążące. W takiej sytuacji zamawiający jest zobowiązany do zastosowania obligatoryjnej procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p. Stwierdzenie w wyniku procedury wyjaśniającej, iż oświadczenie takie jest nieprawidłowe, podlega obowiązkowi wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. w każdym przypadku, chyba że oferta podlega odrzuceniu lub konieczne jest unieważnienie postępowania (wyrok KIO 854/11). Co więcej, wskazuje się, że ratio legis art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza uzupełnianie dokumentów przez składanie dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie treści (wyrok KIO 2234/12). Dlatego dopuszczalne jest w ramach uzupełnienia dokonywanego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. powołanie innych osób, wskazanie innych należycie zrealizowanych umów - w przypadku potwierdzenia spełniania wymagań podmiotowych (wyrok KIO 2234/12).

Wobec powyższego dopuszczalne jest uzupełnianie zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie; co więcej wykonawca może złożyć wykaz usług zawierający wyłącznie usługi przez niego wykonane, nie opierając się na zasobach podmiotów trzecich, a gdy zamawiający wykaz zakwestionuje, wykonawca złoży nowy wykaz usług powołując się na zasoby podmiotów trzecich i składając w tym zakresie zobowiązanie.

Należy jednak zwrócić uwagę, że z art. 26 ust. 3 Pzp wynika, że dokumenty składane przez wykonawcę powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Co prawda w orzecznictwie wskazuje się, że data widniejąca na dokumencie nie ma decydującego znaczenia dla oceny czy warunek podmiotowy został spełniony najpóźniej na dzień składania ofert. Jednak, aby uznać, że dokument potwierdza spełnianie warunku w dacie innej niż data widniejąca na dokumencie, to z treści tego dokumentu musi jednoznacznie wynikać ten fakt (m.in. wyrok KIO 2867/13). W praktyce jednak data widniejąca na dokumencie – czy to na wykazie usług, zobowiązaniu, referencjach – może okazać się istotna dla celów dowodowych, szczególnie wtedy, gdy wykonawca nie będzie miał innych możliwości, aby wykazać, że na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu.