Zysk wykonawcy

Co do zasady wykonawca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w celu osiągnięcia zysku. Pojawiają się jednak wątpliwości jaka powinna być wysokość zysku, a także czy w ogóle w każdym przypadku wykonawca jest zobowiązany uwzględnić zysk w cenie swojej oferty. Kwestie te najczęściej są badane przez zamawiających w przypadku złożenia oferty z rażąco niską ceną.

Oczywiście brak jest jakichkolwiek przepisów, z których wynikałaby jaki poziom zysku powinien osiągnąć wykonawca. Przede wszystkim jest on zależny od rodzaju działalności prowadzonej przez danego wykonawcę, gdyż w każdej branży występują inne poziomy rentowności. Wskazuje się także, iż nie tylko same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku decydują o kalkulacji kosztów realizacji usługi, ale przede wszystkim kondycja poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla kalkulacji poziomu kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców (wyrok KIO/UZP 693/10).

Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny zazwyczaj wskazuje, że cena oferty powinna uwzględniać zysk: Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p. do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia (wyrok KIO 219/14; KIO 221/14). Brak stosownych wyjaśnień, jak też brak udowodnienia przez wykonawcę, że cena została skalkulowana poprawnie, zapewniając zysk firmie powoduje uznanie, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (KIO 2270/13).

W niektórych jednak sprawach przyjmuje się, że wykonawca nie zawsze musi mieć zysk na danym zamówieniu (czyli może je wykonać ‘po kosztach’), o ile zaoferowana cena gwarantuje możliwość wykonania zamówienia: Cena niska, nawet bardzo niska może nie zapewniać osiągania wykonawcy na realizacji danego zamówienia zysku, ale daje możliwość pokrycia wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, podczas gdy cena rażąco niska takich kosztów nie pokrywa. W czasach ostrej konkurencji na rynku – co jest również faktem notoryjnym – szczególnie na rynku objętym przedmiotowym zamówieniem, dla szeregu firm, w szczególności tych, które dotychczas zajmowały się działalnością z zakresu gospodarki odpadami istotne jest uzyskanie zamówienia celem przetrwania na rynku (pokrycia kosztów swojej działalności), a nie osiąganie spektakularnych zysków (KIO 2298/13, KIO 2299/13, KIO 2320/13). Dlatego wskazuje się, iż zysk nie jest elementem koniecznym do uznania, iż wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, iż jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny, transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do uniknięcia (KIO 2754/12).

Nie zawsze można więc odrzucić ofertę tylko z tego powodu, że cena skalkulowana jest z pominięciem zysku.

Czy brak uwzględnienia zysku świadczy o rażąco niskiej cenie?

W jednym z przetargów zamawiający zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach wskazał na poszczególne koszty wykonania zamówienia, dodając, że jest stowarzyszeniem, nienastawionym na osiąganie dochodów, a zamówienie zostanie wykonane przez wolontariuszy, dla których wystarczające jest zdobycie doświadczenia, a nie otrzymanie wynagrodzenia. Wykonawca przyznał także, że nie uwzględnił w cenie oferty zysku. Zamawiający powziął więc wątpliwości czy wykonawca może złożyć ofertę, której cena nie obejmuje zysku.

W Prawie zamówień publicznych brak jest definicji ‘rażąco niskiej ceny’. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że  za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 1605/10). Należy również wskazać, że dowodzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej w pierwszej kolejności winno polegać na wykazaniu zakresu wymaganych nakładów materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku, gdy powyższe nie jest w pełni możliwe należy powziąć i ustalić przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) – tak KIO 166/13; KIO 167/13; KIO 169/13.

Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się także do kwestii wysokości zysku, wskazując, że zysk nie jest elementem koniecznym do uznania, iż wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, iż jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny, transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do uniknięcia (KIO 676/12).

Z analizy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika więc, że wykonawca nie ma obowiązku uwzględnić zysk w cenie oferty. Pytanie jednak czy takie działanie wykonawcy nie ma charakteru czynu nieuczciwej konkurencji…