Czy brak uwzględnienia zysku świadczy o rażąco niskiej cenie?

W jednym z przetargów zamawiający zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach wskazał na poszczególne koszty wykonania zamówienia, dodając, że jest stowarzyszeniem, nienastawionym na osiąganie dochodów, a zamówienie zostanie wykonane przez wolontariuszy, dla których wystarczające jest zdobycie doświadczenia, a nie otrzymanie wynagrodzenia. Wykonawca przyznał także, że nie uwzględnił w cenie oferty zysku. Zamawiający powziął więc wątpliwości czy wykonawca może złożyć ofertę, której cena nie obejmuje zysku.

W Prawie zamówień publicznych brak jest definicji ‘rażąco niskiej ceny’. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że  za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 1605/10). Należy również wskazać, że dowodzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej w pierwszej kolejności winno polegać na wykazaniu zakresu wymaganych nakładów materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku, gdy powyższe nie jest w pełni możliwe należy powziąć i ustalić przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) – tak KIO 166/13; KIO 167/13; KIO 169/13.

Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się także do kwestii wysokości zysku, wskazując, że zysk nie jest elementem koniecznym do uznania, iż wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, iż jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny, transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do uniknięcia (KIO 676/12).

Z analizy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika więc, że wykonawca nie ma obowiązku uwzględnić zysk w cenie oferty. Pytanie jednak czy takie działanie wykonawcy nie ma charakteru czynu nieuczciwej konkurencji…