Jak skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa?

Po zeszłorocznej nowelizacji Prawa zamówień publicznych nie jest tak łatwo zastrzec ważne dla wykonawców informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wystarczy bowiem jedynie wskazać zamawiającemu dokumenty, które nie mają zostać ujawnione, ale zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych trzeba także ‘wykazać’, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wątpliwości może więc budzić jak rozumieć wymóg ‘wykazania’ czyli udowodnienia że dany dokument zawiera rzeczywiście informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

To jak rozumieć ‘tajemnicę przedsiębiorstwa wynika z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem muszą być spełnione dwa warunki:

1)    dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,

2)    informacja ta nie została ujawniona do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wskazówki jak należy wykazywać spełnienie w/w warunków zawiera wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2015 r., KIO 1538/15 i in. – i trzeba podkreślić, iż zajęte stanowisko jest bardzo rygorystyczne.

W wyroku tym podkreślono, że dla uznania słuszności zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do ogólnikowych stwierdzeń i niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, iż informacje mają znaczenie gospodarcze (np. o możliwości utraty pozycji rynkowej, o wielkiej znaczeniu gospodarczym zastrzeżonych informacji oraz wykorzystaniu ujawnionych informacji przez innych wykonawców w podobnych postępowaniach), zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie narażony na szkodę poprzez utraty pozycji rynkowej. Wykonawcy winni wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie związku przyczynowe – skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona.

Ponadto sam fakt istnienia procedur czy umów z klauzulami poufności nie oznacza automatycznego uznania zasadności zastrzeżenia określonych informacji. Zamawiający winien mieć możliwość weryfikacji treści rzekomych procedur istniejących w przedsiębiorstwach wykonawców, winien mieć możliwość weryfikacji umów zawierających klauzule poufności. Zamawiający winien zbadać czy klauzule poufności zostały nałożone prawidłowo oraz czy rzeczywiście zastrzeżone informację mają obiektywną wartość gospodarczą, zaś wykonawca winien przedstawić niezbędny materiał dowodowy na potwierdzenie subiektywnych twierdzeń.

Jak więc widać, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być szczegółowe i nie może zawierać samych ogólników. Warto pamiętać o tym, że brak uzasadnienia bądź też uzasadnienie niewystarczające skutkować będą ujawnieniem informacji.

Stan prawny: 10.11.2015 r.

Co zrobić gdy, gdy wykonawca nie wykaże, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych nałożyła na wykonawców obowiązek wykazywania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Ustawodawca nie wskazał jednak jaki jest skutek niedopełnienia tego obowiązku – czy oferta podlega odrzuceniu czy też zamawiający uprawniony jest uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne.

Ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, oferta podlega odrzuceniu, gdy nie jest niezgodna z ustawą, można spotkać poglądy, że brak wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą. W konsekwencji więc powinna ulec odrzuceniu. Uważam jednak, że stanowisko to jest zbyt daleko idące, i bardziej racjonalne jest przyjęcie, że wykonawca nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc informacje te są jawne. W razie sporu wykonawca będzie mógł zaskarżyć decyzję zamawiającego o ujawnieniu całości oferty do Krajowej Izby Odwoławczej (w przetargach powyżej progów unijnych), która ostatecznie rozstrzygnie kto ma racje: wykonawca czy zamawiający. W dużo trudniejszej sytuacji pozostają wykonawcy, którzy biorą udział w przetargach o wartości poniżej progów unijnych.

Chcąc więc uniknąć jakichkolwiek problemów w początkowym okresie obowiązywania zmienionych przepisów, to wykonawca powinien pamiętać o obowiązku wykazywania, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Praktyka natomiast pokaże jaki skutek powinno mieć niedopełnienie obowiązku określonego w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Wątpliwości budzi także czy zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia oferty, jeśli brak jest wykazania – wydaje się, że odpowiedź jest przecząca, skoro uzupełniać na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych można tylko dokumenty podmiotowe. Zamawiający może natomiast w razie niejasności żądać wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.