Jak skutecznie wnieść odwołanie?

Zasady wnoszenia odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej cechuje istotna odmienność w stosunku do zasad wnoszenia jakichkolwiek innych środków odwoławczych przewidzianych przez przepisy prawa, jak np. apelacja, skarga do sądu administracyjnego – mam tu na myśli formę wniesienia odwołania i zachowanie terminu na wniesienie odwołania.

Zgodnie z art.180 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Wniesienie odwołania w formie pisemnej oznacza, że na dokumencie obejmującym treść odwołania powinien być złożony własnoręczny podpis odwołującego (osób, które go reprezentują). Podpis ten powinien być umieszczony pod treścią odwołania. Podpisem własnoręcznym nie jest jego kopia, czyli faksymilia.

Podpis elektroniczny to z kolei narzędzie identyfikujące uczestników wymiany dokumentów elektronicznych oraz służące przyjęciu odpowiedzialności za treść dokumentów. Aby złożyć podpis elektroniczny, odwołujący musi posiadać specjalną kartę oraz oprogramowanie służące do jego składania.

Najważniejsza jednak różnica w stosunku do innych środków odwoławczych przy wnoszeniu odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej polega na tym, że dla zachowania terminu przy korzystaniu z formy pisemnej nie jest wystarczające złożenia odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego. Dla zachowania terminu do wniesienia odwołania konieczne jest więc jego fizyczne doręczenie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przed upływem ostatniego dnia terminu, co w praktyce może być bardzo trudne, biorąc pod uwagę krótki termin na wniesienie odwołania i konieczność przygotowania bardzo często rozbudowanej argumentacji podniesionych zarzutów.

Powyższą interpretację potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2014 r.: Do zachowania - przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. - Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej (sygn. akt III CZP 90/13).

Warto także zauważyć, że co do zasady braki formalne odwołania podlegają uzupełnieniu, jak np. brak podpisu odwołującego. Pojawiają się jednak wątpliwości czy można potraktować odwołanie wniesione faksem jako dotknięte brakiem formalnym i wezwać do jego uzupełnienia, tj. przedłożenia odwołania w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na niemal jednolitym stanowisku, że jest to niedopuszczalne, a odwołaniu wniesionemu faksem nie można nadać biegu i nie wyrze ono żadnego skutku prawnego (tak np. KIO 667/13, KIO 94/12).

Dla zachowania terminu wniesienia odwołania za pomocą podpisu elektronicznego wystarczające jest wysłanie go za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej znajdującej się na stronie www.uzp.gov.pl przed upływem ostatniego dnia terminu.

Termin wniesienie odwołania od zaniechania wykonania wyroku nakazującego zmianę SIWZ

W przypadku wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku uwzględniającego odwołanie i nakazującego zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) może okazać się, że zamawiający nie dokonuje tych zmian bądź zmienia SIWZ, lecz w sposób niepełny albo nawet niezgodny z treścią wyroku. Wykonawca, chcąc zaskarżyć zaniechanie zamawiającego polegające na niewykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, musi więc ustalić w jakim terminie należy wnieść odwołanie.

Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się:

1)    w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia;

2)    w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Należy przyjąć, że momentem powzięcia informacji o zaniechaniu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest upływ terminu składania ofert. Do momentu terminu składania ofert zamawiający może bowiem zmienić specyfikację istotnych warunków zamówienia zgodnie z wyrokiem; po upływie terminu składania ofert jest to już niemożliwe.

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: ostatecznym terminem, od którego biegnie termin na zakwestionowanie zaniechania wykonania czynności przez zamawiającego dotyczącej dokonania odpowiednich modyfikacji SIWZ jest termin wyznaczony na składanie ofert. Jest to termin, po upływie którego niemożliwe są jakiekolwiek zmiany SIWZ. Od upływu tego terminu liczyć należy termin do wniesienia odwołania na zaniechanie wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany, do której zamawiający został zobowiązany choćby uprzednio zapadłym wyrokiem Izby. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2013 r., KIO 1087/13, KIO 1093/13). Jeśli więc przykładowo termin składania ofert upływał w dniu 16 czerwca 2014 r., to 10-dniowy termin na złożenie odwołania upłynąłby 26 czerwca 2015 r.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a odwołanie

Zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty składanej przez wykonawcę staje się coraz powszechniejsze – wykonawcy zmierzają tym samym do utrudnienia swoim konkurentom zbadania oferty i ewentualnego wniesienia odwołania, gdyby ocena oferty dokonana przez zamawiającego była nieprawidłowa. Także Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła tę praktykę: Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2710/12). Wobec tej praktyki pojawia się pytania w jaki sposób zaskarżyć zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przede wszystkim zamawiający ma obowiązek zbadać czy informacje, które wykonawca zamierza utajnić, stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa. To ta więc czynność, tj. uznanie przez zamawiającego, że dane informacje objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podlega zaskarżeniu odwołaniem zgodnie z art. 182 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Mogą pojawić się jednak wątpliwości w jaki sposób liczyć 10-dniowy termin na wniesienie odwołania.

Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, nie jest możliwe wskazanie dla wszystkich stanów faktycznych jednolitej zasady co do określenia terminu, od którego należy liczyć rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania w omawianym zakresie, a kwestia ta winna każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/12).

Może się więc zdarzyć, że wykonawca po otwarciu ofert zwróci się do zamawiającego o udostępnienie oferty innego wykonawcy, a udostępnienie to nie będzie pełne z uwagi na zastrzeżenie części oferty jak tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak się wydaje, w takim przypadku, termin na wniesienie odwołania rozpocznie bieg z chwilą otrzymania niekompletnej oferty: wykonawca uzyskuje wiedzę o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udostępnienia przez zamawiającego. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1442/12).

Może mieć miejsca także taka sytuacja, że wykonawca zwróci się do zamawiającego u odtajnienie części oferty, a zamawiający w odpowiedzi na wniosek odmówi ujawnienia części oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W takim przypadku termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt KIO 2161/12).

Z kolei przy braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek czynnościach związanych z dokonaniem oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy przyjąć, że dopiero z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, będącej reasumpcją badania i oceny ofert, wykonawcy mogli podnosić zarzuty w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1368/11). To stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie: gdy odwołanie wnoszone jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, termin przekazania informacji o wyniku postępowania wyznacza co do zasady bieg ostatecznego terminu na wniesienie odwołania wobec wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w zależności od stanu faktycznego danej sprawy) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2438/12, podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1188/12).