Zgodnie
z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych, wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Przepisy ust. 3 i
4 stosuje się. Ten z pozoru ‘niewinny’ przepis znowelizowanej ustawy dla
wykonawców będących w skomplikowanych powiązaniach kapitałowych będzie z
pewnością stanowić dodatkowy, uciążliwy obowiązek.
Przede
wszystkim należy ustalić jak rozumieć pojęcie ‘grupy kapitałowej’. Prawo zamówień publicznych w art. 24 ust. 2 pkt
5 odsyła nas do definicji grupy kapitałowej z ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 r., Nr 50, poz. 331). Zgodnie z
4 pkt 14 tej ustawy, poprzez ‘grupę kapitałowa’ rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez
jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W literaturze zwraca
się uwagę, że pojęcie ‘kontroli’ w tej definicji należy odnosić do pojęcia
‘przejęcia kontroli’, też zdefiniowanego w ustawie w art. 4 pkt 4. Co prawda w
przepisie tym definiowanym pojęciem jest wyłącznie określony proces (zjawisko
dynamiczne), czyli przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą (lub
przedsiębiorcami), ale definicja ta ma szersze znaczenie, obejmując - obok
procesu przejęcia kontroli - także określony stan (zjawisko statyczne), jakim
jest posiadanie takiej kontroli. Przedsiębiorca, który
przejął kontrolę, jest przedsiębiorcą dominującym. Zarazem jednak
przedsiębiorcy zależni także mogą pozostawać w stosunku dominacji do innych
jeszcze przedsiębiorców. Ten sam podmiot - należący do danej grupy kapitałowej
- może zatem być jednocześnie przedsiębiorcą zależnym (od jednego
przedsiębiorcy stojącego niejako na ‘wierzchołku’ danej grupy) oraz
przedsiębiorcą dominującym (w stosunku do innego uczestnika tej grupy
kapitałowej). Grupa kapitałowa może mieć zatem strukturę bardziej rozbudową
(wieloszczeblową).
Przejęcie kontroli w ustawie o ochronie
konkurencji i konsumentów oznacza wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego
uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają
wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców;
uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio
większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu,
także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania
większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej
stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio
większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu
spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f) umowa przewidująca zarządzanie innym
przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego
przedsiębiorcę;
Powyższe wyliczenie
nie jest jednak wyliczeniem wyczerpującym, dlatego też ustalenie, czy dane
spółki należą do tej samej grupy kapitałowej wymaga przeanalizowania
wszystkich, bezpośrednich oraz pośrednich, powiązań między nimi. Na marginesie można
jedynie wskazać, ze w trakcie konsultacji nad nowelizacja ustawy PKPP Lewiatan
zwracał uwagę, ze nowy obowiązek będzie dla wykonawców ogromnym obciążeniem,
gdyż czasami w skład grupy może wchodzić kilkadziesiąt spółek, często
zarejestrowanych za granicą. PKPP Lewiatan proponował, aby obowiązek
wykazywania braku powiązań z innymi oferentami przesunąć na etap, gdy są już
znani wszyscy oferenci, gdyż taki obowiązek byłby znacznie mniej uciążliwy, a
przede wszystkim w pełni wykonalny, gdyż złożenie oświadczenia w odniesieniu do
kilku współuczestników postępowania nie powinno stanowić problemu w
przeciwieństwie do przedstawiania listy wszystkich podmiotów w koncernie. uwagi
te jednak nie zostały uwzględnione.
W kolejnym wpisie
wskażę na konsekwencje niezłożenia listy oraz złożenia listy, ale
niekompletnej.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz