Rażąco niska cena po nowelizacji

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 19 października 2014 r., dotyczyła m.in. zasad ustalania, że cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1)   oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2)   pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Po pierwsze więc, jeśli Zamawiający stwierdzi, że cena oferty jest o 30 % niższa od:

a)    wartości zamówienia lub

b)    średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert

jest zobligowany wszcząć procedurę wyjaśniającą.

W najnowszych orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. występuje w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Również w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa, np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem, zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę (KIO 2766/14). Nawet więc wtedy, gdy różnica jest mniejsza niż 30 %, lecz zamawiający ma uzasadnione podstawy, iż zaoferowana cena jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, to może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Z kolei Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jednostkowa nosi znamiona ceny rażąco niskiej (wyrok KIO 343/15).

Po drugie, ze znowelizowanych przepisów wprost wynika, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych). Obecnie więc wykonawca nie może składać wyjaśnień o charakterze ogólnym, usprawiedliwiając się, że zamawiający zbyt ogólnie wskazał które elementy ceny oferty mają podlegać wyjaśnieniu. Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazuje, że Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały (wyrok KIO 343/15).

W aktualnie obowiązującym stanie prawnym wykazanie, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który ofertę złożył, a zamawiający nie musi w tym zakresie przejawiać niemal żadnej inicjatywy.  

Wniesienie odwołania za pomocą podpisu elektronicznego

Z art.180 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wynika możliwość wniesienia odwołania w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Podpis elektroniczny to narzędzie identyfikujące uczestników wymiany dokumentów elektronicznych oraz służące przyjęciu odpowiedzialności za treść dokumentów. Aby złożyć podpis elektroniczny, odwołujący musi posiadać specjalną kartę (może to być legitymacja radcy prawnego lub adwokata z odpowiednią funkcją) oraz oprogramowanie służące do jego składania.

Odwołanie wraz z załącznikami wnoszone drogą elektroniczną, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym, przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Krajowej Izby Odwoławczej, udostępnianej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl). Objętość załączników, którą można dołączyć do odwołania, jest ograniczona. Jeśli więc chcemy załadować dużą ilość załączników, można to zrobić w osobnym dokumencie, pobranym ze strony UZP, zatytułowanym ‘Korespondencja do Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca spraw odwoławczych’.

Wnoszenie odwołanie za pomocą podpisu elektronicznego polega na wypełnieniu interaktywnego formularza. Po jego wypełnieniu, przed wysłaniem, możliwy jest ‘podgląd’ samej treści odwołania, jak i załączników.

Po wysłaniu odwołania na konto posiadacza podpisu elektronicznego trafia tzw. urzędowe poświadczenie przedłożenia (UPP). Możliwe jest także pobranie i wydrukowanie złożonego odwołania.

Jak skutecznie wnieść odwołanie?

Zasady wnoszenia odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej cechuje istotna odmienność w stosunku do zasad wnoszenia jakichkolwiek innych środków odwoławczych przewidzianych przez przepisy prawa, jak np. apelacja, skarga do sądu administracyjnego – mam tu na myśli formę wniesienia odwołania i zachowanie terminu na wniesienie odwołania.

Zgodnie z art.180 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Wniesienie odwołania w formie pisemnej oznacza, że na dokumencie obejmującym treść odwołania powinien być złożony własnoręczny podpis odwołującego (osób, które go reprezentują). Podpis ten powinien być umieszczony pod treścią odwołania. Podpisem własnoręcznym nie jest jego kopia, czyli faksymilia.

Podpis elektroniczny to z kolei narzędzie identyfikujące uczestników wymiany dokumentów elektronicznych oraz służące przyjęciu odpowiedzialności za treść dokumentów. Aby złożyć podpis elektroniczny, odwołujący musi posiadać specjalną kartę oraz oprogramowanie służące do jego składania.

Najważniejsza jednak różnica w stosunku do innych środków odwoławczych przy wnoszeniu odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej polega na tym, że dla zachowania terminu przy korzystaniu z formy pisemnej nie jest wystarczające złożenia odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego. Dla zachowania terminu do wniesienia odwołania konieczne jest więc jego fizyczne doręczenie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przed upływem ostatniego dnia terminu, co w praktyce może być bardzo trudne, biorąc pod uwagę krótki termin na wniesienie odwołania i konieczność przygotowania bardzo często rozbudowanej argumentacji podniesionych zarzutów.

Powyższą interpretację potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2014 r.: Do zachowania - przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. - Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej (sygn. akt III CZP 90/13).

Warto także zauważyć, że co do zasady braki formalne odwołania podlegają uzupełnieniu, jak np. brak podpisu odwołującego. Pojawiają się jednak wątpliwości czy można potraktować odwołanie wniesione faksem jako dotknięte brakiem formalnym i wezwać do jego uzupełnienia, tj. przedłożenia odwołania w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na niemal jednolitym stanowisku, że jest to niedopuszczalne, a odwołaniu wniesionemu faksem nie można nadać biegu i nie wyrze ono żadnego skutku prawnego (tak np. KIO 667/13, KIO 94/12).

Dla zachowania terminu wniesienia odwołania za pomocą podpisu elektronicznego wystarczające jest wysłanie go za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej znajdującej się na stronie www.uzp.gov.pl przed upływem ostatniego dnia terminu.