Zasoby podmiotów trzecich w znowelizowanej ustawie

W znowelizowanych przepisach uchylono art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, dotyczący polegania na zasobach podmiotów trzecich. Kwestia ta została jednak szeroko uregulowana w nowym art. 22a.

Tak jak dotychczas, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Nadal także to wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

W ustawie ustawodawca wprost przewidział, że zamawiający ma obowiązek badać czy względem podmiotu trzeciego nie zachodzą podstawy wykluczenia – w zakresie podstaw wykluczenia obligatoryjnych te określone w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 oraz w wszystkie podstawy fakultatywne określone w art. 24 ust. 5. W praktyce więc zamawiający będzie badał wszystkie podstawy wykluczenia także w odniesieniu do podmiotów trzecich.

Podstawą badania czy wykonawca faktycznie dysponuje zasobami będzie niewątpliwie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), gdyż w przypadku gdy wykonawca polega na zdolności co najmniej jednego innego podmiotu, ma obowiązek złożyć JEDZ nie tylko ‘dla siebie’, ale także dla tego podmiotu. We własnym JEDZ w części II sekcja C wykonawca oświadcza czy będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów. Z kolei podmiot trzeci składa JEDZ zawierający informacje wymagane w części II sekcja A i B (informacje na temat podmiotu trzeciego) oraz w części III (podstawy wykluczenia), a także o ile ma to znaczenie dla określonych zdolności – informacje wymagane w częściach IV (kryteria kwalifikacji) i V (ograniczenia liczby kwalifikujących się kandydatów).

Istotna zmiana dotyczy także polegania na zasobach podmiotów trzecich w postaci kwalifikacji zawodowych i doświadczenia – ustawodawca wprost wskazał, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przepis ten powinien więc przeciąć spory czy w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów trzecich muszą one być podwykonawcą – wydaje się, że obecnie nie ma wątpliwość, iż odpowiedź brzmi ‘tak’.

Wskazano także, że wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Ponadto ustawodawca wprowadził rozwiązanie, które dotychczas już funkcjonowało w praktyce w przypadku, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich lub zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia. W przepisach wprost bowiem przewidziano, że zamawiający w takiej sytuacji żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)       zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)       zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.

Stan prawny: 2016.07.06

Co się zmieni w zamówieniach in-house dla branży odpadowej?

Zamówienia in-house to kwestia, która wywoływała największe spory w trakcie prac legislacyjnych szczególnie wśród przedstawicieli branży zagospodarowania odpadów, gdzie starły się dwie grupy interesów: prywatnych przedsiębiorców oraz spółek komunalnych.

Jak wiadomo, ustawodawca wprowadził do Prawa zamówień publicznych przepisy dotyczące udzielania zamówień in-house (post z 27 czerwca 2016 r.). Ten zabieg byłby jednak niewystarczający, aby gminy mogły swobodnie udzielać swoim spółkom komunalnym zamówień na odbieranie i/lub zagospodarowanie odpadów komunalnych. W tym celu konieczna była zmiana przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r., poz. 250), dalej ‘UCPG’ i tak też się stało.

Przede wszystkim zmieniono brzmienie art. 6d UCPG w ten sposób, że wójt, burmistrz, prezydent miasta nie jest zobowiązany zorganizować przetarg na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, lecz ma obowiązek udzielić zamówienia publicznego – czyli może zastosować także art. 67 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych.

Uchylono także art. 6e UCPG, zgodnie z którym spółki z udziałem gminy mogły odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, wyłącznie w przypadku, gdy zostały wybrane w drodze przetargu.

Jedyny przypadek, gdy wójt, burmistrz, prezydent miasta jest zobowiązany zorganizować przetarg w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, gdy rada  gminy  w  drodze  uchwały,  o  której  mowa w art. 6c ust. 2 UCPG, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy. Konkurencyjny rynek będzie więc obejmował jedynie odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych, o ile rada gminy obejmie jest gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi.

Stan prawny: 2016.07.01

Zamówienia in-house – wersja ostateczna

Tzw. zamówienia in-house to kwestia, która wywoływała największe spory w trakcie prac legislacyjnych, szczególnie wśród przedstawicieli branży zagospodarowania odpadów. Ostatecznie uchwalone przepisy nie uległy większym zmianom w stosunku do wersji przedstawionej w poście z dnia 12 kwietnia 2016 r.

I tak, udzielanie zamówień in-house nie jest wyłączone z ustawy, lecz stanowi przesłankę do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z tym w art. 67 ust.1 dodano kolejne punkty (pkt 12-15).

W przypadku tzw. klasycznego zamówienia n-house, a więc udzielanego podmiotowi kontrolowanemu, ustawodawca w pkt 12 wprowadził następujące warunki:

Ø  zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a)     zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b)     ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c)     w kontrolowanej osobie prawnej nie ma  bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Dalej, w pkt 13 uregulowano tzw. odwróconą relację typu in-house, tj. zamówienie udzielane przez podmiot kontrolowany podmiotowi go kontrolującemu oraz tzw. siostrzaną relację typu in-house, tj. zamówienia udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego:

Ø  zamówienie udzielane jest przez osobę prawną, będącą zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, który sprawuje nad nią kontrolę, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Pkt 14 dotyczy sytuacji, gdy zamówienie jest udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających:

Ø  zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a)     zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

–          w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

–          uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

b)     ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

c)     w kontrolowanej osobie prawnej nie ma  bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Ostatnia możliwość przewidziana w pkt 15 to powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej:

Ø  umowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a)     umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,

b)     wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,

c)     zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Co istotne przesłanki udzielania zamówień in-house zostały zmodyfikowane w stosunku do tego, co wynika z art. 12 dyrektywy 2014/24:

1)    zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 14, warunkiem udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest m.in., aby ponad 90 % działalności kontrolowanej osoby prawnej było prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą. W dyrektywie 2014/24 jest natomiast 80 %, a więc nowelizacja jest bardziej rygorystyczna.

2)    zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 15, warunkiem udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest m.in., aby uczestniczące instytucje zamawiające wykonywały na otwartym rynku mniej niż 20 % działalności będących przedmiotem współpracy. Także i tutaj rozwiązanie jest bardziej rygorystyczne, gdyż zgodnie z dyrektywą procent ten wynosi 10 %.

W przyjętej ustawie w art. 67 ust. 8 pośrednio wskazano co oznacza udział kapitału prywatnego, co także wykracza poza regulację przewidzianą w dyrektywie 2014/24. Zgodnie z tym przepisem, zakazu udziału kapitału prywatnego, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. c, pkt 13 i pkt 14 lit. c nie stosuje się do:

1)  osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 696 i 1777) lub

2)  udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.

Ustawodawca zadbał także o przejrzystość procedury udzielania zamówień na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15, nakładając m.in. wymóg zamieszczenia w BIP bądź na stronie internetowej informacji zamiarze zawarcia umowy, które zawiera co najmniej:

1) nazwę i adres zamawiającego;

2) określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia;

3) szacunkową wartość zamówienia;

4) nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia;

5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;

6) planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy;

7) informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.

Co więcej, zamawiający może zawrzeć umowę nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia w/w informacji – konsekwencją naruszenia tego przepisu jest unieważnienie umowy (art. 146 ust. 1 pkt 7). Dalej, po zawarciu umowy, lecz nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia, zamawiający jest zobowiązany zamieścić w BIP lub na stronie internetowej informację o:

1) udzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12–15, zawierającą co najmniej:

a)      nazwę i adres zamawiającego,

b)      określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,

c)      nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,

d)      podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,

e)      termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

f)       informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,

g)      informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówieniu, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2, albo

2) nieudzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12–15, zawierającą co najmniej:

a)      nazwę i adres zamawiającego,

b)      wskazanie informacji, o której mowa w ust. 11.

Ustawodawca wprowadził także kontrolę nad prawidłowością stosowania art. 67 ust. 1 pkt 12-15, dając uprawnienie organowi sprawującemu nadzór nad zamawiającym, do zakazania zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni. Jeżeli organ sprawujący nadzór stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–15, zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy, w wyznaczonym przez ten organ terminie. W przypadku bezskutecznego upływu terminu, organ sprawujący nadzór występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części (art. 144b).

Stan prawny: 2016.06.25