Wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem postępowania jako podstawa wykluczenia wykonawcy

Jedną z podstaw wykluczenia z postępowania jest wykonywanie przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Przyjmuje się, że dla zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych konieczne jest łączne spełnienie następujących warunków:

1)        wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.

Poprzez ‘przygotowanie postępowania’ w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych należy rozumieć czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II "Przygotowanie postępowania", art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyć do nich należy:

• opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,
• oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
• przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2) zachodzi bezpośredni związek pomiędzy wykonywaniem przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania a czynnością sporządzenia samej oferty (istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a czynnością sporządzenia oferty);

3) udział tych wykonawców w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję.

W praktyce zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych pojawia się w postępowaniach na wykonanie robót budowlanych w przypadku, gdy jeden z wykonawców, który złożył ofertę, przygotowywał wcześniej dla zamawiającego dokumentację budowlaną, stanowiącą element SIWZ. Nawet jednak w tych sprawach Krajowa Izba Odwoławcza zazwyczaj wskazywała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych: Odwołujący wykonywał na rzecz zamawiającego projekt budowlany i przedmiar robót wykorzystane w danym postępowaniu, chociaż zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom przedmiaru (żaden wykonawca nie wnosił o jego udostępnienie, a nie był to dokument konieczny do sporządzenia oferty). W związku z tym ewentualna lepsza pozycja odwołującego w stosunku do pozostałych wykonawców zawężała się tylko do wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Jednak m.in. po to jest ustanawiany dość długi czas między ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu a terminem składania ofert, aby wykonawcy mogli z należytą starannością zapoznać się z dokumentacją, przez co ta przewaga jest minimalizowana do tego stopnia, że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (KIO 1620/13).

W orzecznictwie zwraca się także uwagę, iż faktycznie z reguły wykonawca, który wykonuje zamówienia na rzecz danego zamawiającego ma większą wiedzę niż inni wykonawcy, co do potrzeb zamawiającego, jednak brak jest ustawowego zakazu ubiegania się przez dotychczasowych wykonawców o nowe zamówienia u tego samego zamawiającego, a wykluczeniu podlegają z postępowania tylko ci wykonawcy, którzy bezpośrednio uczestniczyli w przygotowaniu zamówienia, o ile ich udział utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym sam fakt, że aktualnie jakiś wykonawca świadczy usługi czy dostawy na rzecz zamawiającego i być może weźmie udział w postępowaniu, nie daje jeszcze podstaw do kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia jako uprzywilejowującego tego właśnie wykonawcę (KIO 1168/13). Ponadto pozostawanie w stosunkach umownych określonego wykonawcy z zamawiającym, nawet gdy łączy się z realizacją zadań powiązanych rzeczowo z przedmiotowym postępowaniem, nie oznacza bezpośredniego udziału w przygotowywaniu postępowania, o ile nie zostanie wykazane, że istotnie wykonawca ten uczestniczył w czynnościach przygotowawczych danego postępowania. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. nie upoważnia do eliminacji wykonawców, którzy posiadają określoną wiedzę na skutek realizacji na rzecz zamawiającego innych zamówień, o ile nie można ustalić bezpośredniego związku przyczynowego pomiędzy przygotowywaniem postępowania a posiadaną wiedzą (KIO 595/13).

Podsumowując, sam fakt, iż wykonawca posiada jakąś wiedzę na temat postępowania ponieważ brał udział w jego przygotowywaniu nie oznacza jeszcze, że podlega wykluczeniu. Aby wykonawca mógł zostać wykluczony konieczne jest bowiem wykazanie, że udział tego wykonawcy utrudni uczciwą konkurencję, a więc należy ustalić czy wykonawca ten nie posiada przewagi nad konkurentami, która umożliwi mu uzyskanie zamówienia.

Zysk wykonawcy

Co do zasady wykonawca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w celu osiągnięcia zysku. Pojawiają się jednak wątpliwości jaka powinna być wysokość zysku, a także czy w ogóle w każdym przypadku wykonawca jest zobowiązany uwzględnić zysk w cenie swojej oferty. Kwestie te najczęściej są badane przez zamawiających w przypadku złożenia oferty z rażąco niską ceną.

Oczywiście brak jest jakichkolwiek przepisów, z których wynikałaby jaki poziom zysku powinien osiągnąć wykonawca. Przede wszystkim jest on zależny od rodzaju działalności prowadzonej przez danego wykonawcę, gdyż w każdej branży występują inne poziomy rentowności. Wskazuje się także, iż nie tylko same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku decydują o kalkulacji kosztów realizacji usługi, ale przede wszystkim kondycja poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla kalkulacji poziomu kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców (wyrok KIO/UZP 693/10).

Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny zazwyczaj wskazuje, że cena oferty powinna uwzględniać zysk: Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p. do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia (wyrok KIO 219/14; KIO 221/14). Brak stosownych wyjaśnień, jak też brak udowodnienia przez wykonawcę, że cena została skalkulowana poprawnie, zapewniając zysk firmie powoduje uznanie, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (KIO 2270/13).

W niektórych jednak sprawach przyjmuje się, że wykonawca nie zawsze musi mieć zysk na danym zamówieniu (czyli może je wykonać ‘po kosztach’), o ile zaoferowana cena gwarantuje możliwość wykonania zamówienia: Cena niska, nawet bardzo niska może nie zapewniać osiągania wykonawcy na realizacji danego zamówienia zysku, ale daje możliwość pokrycia wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, podczas gdy cena rażąco niska takich kosztów nie pokrywa. W czasach ostrej konkurencji na rynku – co jest również faktem notoryjnym – szczególnie na rynku objętym przedmiotowym zamówieniem, dla szeregu firm, w szczególności tych, które dotychczas zajmowały się działalnością z zakresu gospodarki odpadami istotne jest uzyskanie zamówienia celem przetrwania na rynku (pokrycia kosztów swojej działalności), a nie osiąganie spektakularnych zysków (KIO 2298/13, KIO 2299/13, KIO 2320/13). Dlatego wskazuje się, iż zysk nie jest elementem koniecznym do uznania, iż wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, iż jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny, transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do uniknięcia (KIO 2754/12).

Nie zawsze można więc odrzucić ofertę tylko z tego powodu, że cena skalkulowana jest z pominięciem zysku.

Czy można domagać się w odwołaniu unieważnienia postępowania?

Wybór najkorzystniejszej oferty danego wykonawcy może budzić niezadowolenie innego oferenta. Oczywiście jeśli oferent ten uplasował się na drugim miejscu po wybranym wykonawcy, a zarazem są podstawy do odrzucenia oferty bądź wykluczenia wybranego wykonawcy, to oferent może złożyć odwołanie, domagając się m.in. wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej.

Czasami jednak zdarza się, że niewybrany oferent chce doprowadzić do unieważnienia postępowania (z różnych względów, często o charakterze ‘strategicznym’) i takie żądanie zgłosić w odwołaniu. Jak wynika jednak z Prawa zamówień publicznych, a także orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, takie odwołanie nie jest zasadne.

Należy przede wszystkim zauważyć, iż wniesienie odwołania powinno zmierzać do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Tymczasem domaganie się unieważnienia postępowania nie doprowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty. Z tych względów przyjmuje się, iż odwołujący nie ma interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wniesienie odwołanie z żądaniem unieważnienia postępowania będzie więc skutkować jego oddaleniem: Zarzut powiązany z żądaniem unieważnienia postępowania jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisem art. 179 ust. 1 p.z.p. ochroną interesu wykonawcy, polegającego na uzyskaniu zamówienia publicznego – tego zamówienia, co do którego prowadzone jest postępowanie o jego udzielenie, a w którym wykonawca składa odwołanie. Unicestwienie postępowania, poprzez jego unieważnienie, nie może doprowadzić do uzyskania tego zamówienia przez odwołującego. (wyrok KIO 977/13).

Podnoszenie przez odwołującego, iż na skutek unieważnienia postępowania zamawiający jeszcze raz ogłosi o zamówieniu i wtedy odwołujący będzie mógł ponownie ubiegać się o nie, także nie znajduje poparcia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: W świetle brzmienia art. 179 ust. 1 p.z.p. unieważnienie postępowania nie mieści się w przesłance posiadania "interesu w uzyskaniu danego zamówienia", gdyż interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, a interes w uzyskaniu danego zamówienia nie obejmuje czuwania nad prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez wpływu na status odwołującego w postępowaniu i możliwość uzyskania przez niego danego, konkretnego zamówienia (KIO 2173/13).